SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0072/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de febrero de 2024, cursante de fs. 61 a 79 vta., los accionantes a través de su representante, expresaron que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso familiar de divorcio sustanciado entre Julia Fabiola Sarzo Tola -su madre y ahora codemandada- y Oscar Jesús Aliaga Catari -su padre y hoy representante-, la prenombrada mediante escrito presentado el 2 de enero de 2024, solicitó su “rescate”; en respuesta Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz -demandado-, por decreto de 3 de igual mes y año, dispuso se proceda a su reinserción familiar; ante esa situación su representante se vio obligado a interponer recurso de reposición, adjuntando literales que demostraban haber llegado a un acuerdo con su progenitora; en cuyo mérito, el 7 de diciembre de 2023, obtuvo la guarda; ya que, su madre no podía cuidarlos.

Asimismo, su progenitor -ahora representante- manifestó que se inició proceso penal por violencia familiar o doméstica contra su madre -codemandada- dentro del cual el Ministerio Público dictó medidas de protección a favor de sus personas, prohibiendo a la prenombrada acercarse a ellos en su condición de víctimas; sin embargo de estos alegatos, mereció como respuesta del Juez demandado el Auto de 5 de enero de 2024, confirmando su providencia inicial, desconociendo la violencia a la que estaban siendo sometidos, incluso se vieron expuestos a una revictimización, obviando el interés superior de la niña, niño y adolescente, vulnerándose el debido proceso y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, inobservando los arts. 60 y 61.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

El 10 de enero de 2024, su progenitora codemandada fue notificada con las referidas medidas de protección; empero, negándose acatar las mismas, el 19 del referido mes y año, intentó ejecutar la orden de reinserción familiar dictaminada por el Juez demandado, generándoles temor y daño psicológico; similar situación aconteció el 31 del mismo mes y año, en compañía de Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz -codemandada-, pretendiendo se efectué esa instructiva para la entrega de sus personas, encontrándose en peligro; por cuanto, de los Informes Psicológicos DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/01/2024 y DNGAS/UAIF/DNA24/PSI/02/2024 ambos de 11 de enero, refirieron que sufren agresiones por parte de su madre y que no deseaban vivir con ella.

El 6 de febrero de 2024, en inmediaciones de la Unidad Educativa “Juan José Torrez” fueron interceptados por su progenitora codemandada y familiares de la misma, imposibilitando que puedan salir de la librería en la que se encontraban, negándose a ir con la mencionada al estar atemorizados y amedrentados; empero, la Abogada de la referida Defensoría codemandada, los entregó a la prenombrada, estando privados de libertad en el domicilio ubicado en la calle Demetrio Calvimonte 2374, zona General Pando de la ciudad de El Alto del referido departamento, encontrándose en riesgo su vida; sin considerar que, claramente expresaron en las valoraciones psicológicas que tienen miedo de que su madre les vuelva a pegar, quien además incumplió las medidas de protección ordenadas el 4 de enero de ese año.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunciaron la lesión de sus derechos a la vida, a la libertad personal y de locomoción, al debido proceso y al acceso a una justicia pronta y oportuna; citando al efecto los arts. 15.I, 60 y 61.I de la CPE; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 6.1 y 2, 19.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 3.1 y 2; 4, 19 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto las providencias de 3 y 24 de enero de 2024 y, Auto de 5 de igual mes y año, por los cuales el Juez y Secretaria demandados, dispusieron que mediante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, se proceda a su reinserción familiar rescate y restitución; b) Se ordene que dicha institución los entregue a su padre o a Lalo Lindomar Fuentes Vidal, Fiscal de Materia; c) La remisión de antecedentes al Juzgado de Instrucción Penal de la referida localidad y departamento, así como, al Ministerio Público para iniciar las acciones que correspondan; y, d) Se impongan costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de febrero de 2024, según consta en acta cursante de fs. 99 a 102 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su representante y abogada, ratificaron los argumentos del memorial de la demanda tutelar, y ampliándolos señalaron que: 1) Dentro del proceso penal seguido por su representante contra su progenitora codemandada se expidieron los Informes Psicológicos de 11 de enero de 2024, efectuados a sus personas, en los cuales expresaron que rehúsan vivir con su madre por miedo a que se reiteren hechos de violencia en su contra; 2) Ante la solicitud de rescate formulada por la prenombrada el Juez demandado dispuso que se proceda a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz; es así que, la Abogada de esa institución codemandada, presentó memorial indicando que su madre cuenta con domicilio en la ciudad de El Alto; por ello, dicha Defensoría no tenía personal para efectuar tal diligencia; no obstante, fue conminada por la mencionada autoridad judicial a cumplir con esa instructiva; 3) El 24 de ese mes y año, el citado Juez mediante decreto ordenó se oficie al Comando Regional de la Policía Boliviana, y a la mencionada Defensoría para que se proceda al rescate de sus personas, el cual se concretó el 6 de febrero del indicado año, en inmediaciones de una librería; y, 4) Encontrándose privados de su libertad en el domicilio de su progenitora, quien también sería su agresora, solicitaron se tome en cuenta el interés superior de la niña, niño y adolescente conforme los alcances de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0119/2019-S1 de 10 de abril y 0821/2019-S3 de 15 de noviembre.

I.2.2. Informe de los demandados

Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz, mediante informe escrito de   9 de febrero de 2024, cursante a fs. 95 y vta., y en audiencia de garantías sostuvo que: i) Por Sentencia 099/2023 de 6 de marzo, dispuso que la guarda legal de los peticionantes de tutela esté a cargo de su progenitora, fallo que se encuentra ejecutoriado; ii) El representante de los prenombrados a mediados de julio del indicado año, formuló modificación de la guarda responsable; en respuesta ordenó al Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) La Paz, para que a través del equipo técnico multidisciplinario se elabore un estudio biopsicosocial ante los hechos contradictorios; ante lo cual el progenitor -ahora representante- no interpuso recurso ordinario alguno, de lo que se infiere que su pretensión legal familiar está aún pendiente; por otra parte, resiste a cumplir con la decisión proactiva del Juzgado que ordena la producción de prueba, no queriendo cumplir con el estudio biopsicosocial que efectivizado activará la inmediata admisión de su demanda; iii) Esta acción de libertad incurre en temerarias contradicciones con las sucesivas referencias al proceso de divorcio, la guarda responsable y la asistencia familiar; que en contraste con lo determinado en los arts. 409 al 412 del Código de Familias y Proceso Familiar (CFPF), se desvirtúan las conjeturas y tergiversaciones esgrimidas por el padre biológico quien falta a la verdad material; iv) El representante de los impetrantes de tutela desconoció que la referida Sentencia se encuentra incólume, pretendiendo el cambio de la guarda y la cesación de la asistencia familiar, ignorando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, por cuanto si consideraba que la madre fue irresponsable era posible imponer los correctivos necesarios; y, v) El indicado representante al ser empleado de la empresa “Delizia”, mientras cumple sus funciones no tendría que delegar el cuidado de sus hijos.

Cinthia Flores Colque, Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha de departamento de La Paz, en audiencia de garantías manifestó que: a) Se le encomendó efectuar la reinserción familiar de los solicitantes de tutela, conforme los términos del Auto 543/2022 -no señaló fecha- y la Sentencia 099/2023, es así que, procedió a informar que los mencionados ya no residirían en la citada localidad sino en el municipio de La Paz; no obstante, el 17 de enero de 2024, fue notificada vía WhatsApp con el decreto de 16 de mismo mes y año, emitido por el Juez demandado, conminándole bajo responsabilidad a efectuar la restitución de los accionantes; b) Al no encontrar a los prenombrados en el domicilio ubicado en la calle La Paz entre Inquisivi de la zona Illampu de la ciudad de El Alto del referido departamento, que pertenece a sus abuelos, por memorial e informe legal de 24 del indicado mes y año, puso a conocimiento de la referida autoridad judicial que existiría un proceso penal contra Julia Fabiola Sarzo Tola, por violencia familiar o doméstica; c)  Acatando la instructiva de 25 de enero de 2024, del citado Juez, el 31 de similar mes y año, se constituyó nuevamente en el referido inmueble sin poder hallar a los impetrantes de tutela; y, d) En observancia del Oficio 127/2024 de 5 de febrero, el 6 de igual mes y año, recibió una llamada de la progenitora codemandada, quien le manifestó que tenía a sus hijos cerca a la Unidad Educativa “Juan José Torrez”, apersonándose a ese lugar para velar por la integridad de los mismos, y explicándole al representante de los accionantes acuda a la instancia pertinente para la modificación de la guarda.

Verónica Eugenia Castro Chipana, Secretaria del Juzgado Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz; y, Julia Fabiola Sarzo Tola, no presentaron informe alguno, tampoco asistieron a la audiencia de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 82 y 84.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Novena de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución AL- 04/2024 de 9 de febrero, cursante de fs. 103 a 106, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo que Erwin Rodolfo Ponce Serrano, Juez Público Civil y Comercial y de Familia Segundo de Viacha del departamento de La Paz; regularice procedimiento y asuma una decisión sobre el rescate de los menores AA y BB, tomando en cuenta las medidas de protección dispuestas contra Julia Fabiola Sarzo Tola, dentro del proceso penal seguido por violencia familiar o doméstica; debiendo ponerse a conocimiento de la referida la presente Resolución a los efectos consiguientes; y, denegó la tutela respecto a Cinthia Flores Colque y Verónica Eugenia Castro Chipana; con base en los siguientes fundamentos: 1) Debió observarse lo señalado en la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, con relación a la tutela inmediata; 2) Se estableció que contra Julia Fabiola Sarzo Tola cursa un proceso penal por violencia familiar o doméstica, dentro del cual se dispusieron medidas de protección a favor de los accionantes, puestas a conocimiento de la citada, el 10 de enero de 2024, y que fueron homologadas por Auto de 5 de febrero del referido año; 3) Por memorial de 2 del indicado mes y año, Julia Fabiola Sarzo Tola solicitó el rescate de los impetrantes de tutela, ante lo cual su representante interpuso recurso de reposición poniendo a conocimiento del Juez demandado que se instauró la referida causa contra la prenombrada cuyas presuntas víctimas son los peticionantes de tutela, quienes hubiesen sufrido maltrato infantil y agresión física y psicológica; en virtud a esa causa, la progenitora tenía prohibido acercarse a los menores, pese a ello, la indicada autoridad confirma su decisión y conminó a la Abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del merituado departamento, codemandada; a ejecutar la reinserción dispuesta, quien acató tal disposición, vulnerando de esa forma el Juez demandado, el derecho a la vida de los accionantes; 4) La señalada Abogada puso a conocimiento de la autoridad judicial demandada que no podía efectuar el rescate de los prenombrados por no encontrarse el domicilio en la jurisdicción de Viacha; sin embargo, fue conminada a cumplir dicha instrucción, la cual finalmente obedeció; por ello, no vulneró ningún derecho; y, 5)  La Secretaria codemandada si bien firmó las providencias que dispusieron el rescate de los solicitantes de tutela, fue junto con el Juez demandado y solo dando fe de tal acto, por lo cual, tampoco sería responsable de la lesión de los derechos de los niños.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.