SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0116/2024-S1

I.1.Contenido de la demanda

A través de memoriales presentados el 10 y 13 de octubre de 2023, cursantes de fs. 33 a 37; y, 42 y vta., la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1.  Hechos que motivan la acción

El 8 de octubre de 2023, a horas 20:00 aproximadamente, Hilton Heredia García        –ahora demandado– subió en su cuenta de Facebook una publicación con el título de “RELATOS FANTASIOSOS QUITAN MASCARAS Y ACLARAN HIPOTESIS EN CASO DE COLEGIO ALEMAN” proporcionando datos del cuaderno de investigación del proceso penal vinculado a un hecho de violencia sexual que se encuentra en reserva, así como los nombres y apellidos de los padres de la víctima y en consecuencia pone al descubierto la identidad de la víctima quien es menor de edad de tan solo doce años. Además, ante ese hecho, los padres de la víctima se comunicaron personalmente con el mismo; no obstante, el mismo se negó a eliminar la referida publicación vulnerando los derechos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la intimidad, a la honra, a su buena imagen, y su reputación, citando al efecto los arts. 21.2 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga la eliminación de la publicación “RELATOS FANTASIOSOS QUITAN MASCARAS Y ACLARAN HIPOTESIS EN CASO DE COLEGIO ALEMAN”, publicado en la plataforma de Facebook en el perfil de Hilton Heredia García, determinando responsabilidad civil y penal, remitiendo antecedentes ante el Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de octubre de 2023, cursante de fs. 54 a 58 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó el contenido de su acción de protección de privacidad y ampliando el mismo, manifestó que: a) A través de la SCP “665/2021 de 12 de octubre”, el Tribunal Constitucional Plurinacional sentó las directrices con relación a las publicaciones en redes sociales masivas que vulneran derechos y garantías; b) El art. 61 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que la acción de protección de privacidad podrá interponerse de forma directa sin necesidad de reclamo administrativo previo, por la inminencia de la vulneración del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar; en ese sentido, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Santa Cruz interpuso la acción tutelar considerando que de forma flagrante se vulneró el derecho a la privacidad, honra y la propia imagen de la víctima así como los derechos de la niñez y adolescencia; c) La publicación con el título de “RELATOS FANTASIOSOS QUITAN MASCARAS Y ACLARAN HIPOTESIS EN CASO DE COLEGIO ALEMAN” en su parte relevante señala “…‘el certificado médico legal forense del 13 de junio del 2023 documenta que el procedimiento practicado A E.J.B de 12 años de edad el cual, de forma directa (…) ha relatado la identidad del menor y posterior a ello también ha indicado en su otra parte más relevante la ex modelo del show magnífica Lorena Villalobos, es casada con Ernesto Justiniano Urenda ex Zar antidroga, o sea, es viceministro de Defensa Social y también es diputado entre 2006 y 2010’” (sic);               d) El ahora demandado transgrede los derechos consagrados en el art. 21.2 de la CPE, así como lo previsto en los arts. 56, 60 y 61 de la Norma Suprema; además, de lo establecido en el art. 144 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), relativo al derecho a la protección de la imagen y confidencialidad que expresamente señala: “…la niñez y la adolescencia tiene derecho al respeto de su propia imagen. Las autoridades judiciales, servidoras y servidores públicos, el personal de instituciones privadas tienen la obligación de mantener en reserva y resguardar la identidad de la niña, niño adolescente que se encuentra involucrado en cualquier tipo de proceso y de restringir el acceso a la documentación sobre los mismos, salvo autorización expresa de autoridad competente. Así también el párrafo segundo en la cual ha violentado el ahora accionado es cuando nos dice que cuando se identifican o se transmitan noticias que involucren a niñas, niños, adolescentes, los medios de comunicación están obligados a preservar su identidad, así como el entorno familiar en los casos que afecten su imagen y sobre todo su integridad” (sic); y, e) Para solicitar la tutela en la presente acción de protección de privacidad se consideró la existencia de un banco de datos privado, además, que dicho banco contenga derechos tutelados relativos a la privacidad como ocurrió en el presente caso en el que el ahora demandado mencionó los nombres y el “oficio” de los padres de la víctima menor de doce años, colocándose al descubierto la identidad del menor.

I.2.2. Informe del demandado

Hilton Heredia García mediante informe escrito presentado al 18 de octubre de 2023, cursante a fs. 53 y vta.; manifestó: 1) Previo a ser citado con la acción de protección de privacidad procedió a retirar el mencionado artículo de su página web y sus redes sociales; 2) El conflicto debió ser resuelto por un tribunal de imprenta; por lo que, antes de acudir ante la jurisdicción constitucional debió agotar las vías correspondientes; 3) En la acción de protección de privacidad no se explicó cuál es el derecho vulnerado del menor; además “…fueron los mismos padres del menor que se presentaron ante los medios de comunicación y revelaron su filiación, lo cual excluye cualquier responsabilidad posterior…” (sic); y, 4) Los documentos en los que sustento su investigación no conculcan la calidad de reserva instruida por la autoridad judicial, porque son de fecha anterior a la orden emitida.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Carmen Lorena Villalobos de Justiniano y Ernesto Justiniano Urenda, padres del menor NN, la primera a través de memorial presentado el 17 de octubre de 2023; y, ambos en audiencia pública mediante su abogado, manifestaron que se adhieren en su integridad a lo expresado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.

Ana Paola Montenegro Banegas, en audiencia pública, solicitó se conceda la tutela, manifestando al efecto que: i) La libertad de expresión tiene límites y se encuentra sujeta a parámetros de protección especialmente si está vinculado en el art. 60 de la CPE que establece el deber del Estado, de la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior del menor; ii) En el caso concreto existe una “nota” que transgrede no solo la privacidad de la víctima, sino la tramitación de un proceso penal, el cual tiene como finalidad desacreditar la existencia del hecho y la credibilidad del menor; y, iii) En el caso concreto, se solicitó la restitución del derecho a la privacidad de un menor y su familia; y teniendo en cuenta que se transgredió una reserva ordenada por una autoridad, se remitan antecedentes al Ministerio Público con el objeto que informe donde se obtuvo la información, así como al colegio de profesional en comunicación.

I.2.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo a través de sus representantes, en audiencia, solicitó se conceda la tutela, refiriendo que: a) Se adhiere a los fundamentos fácticos y jurídicos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAM de Santa Cruz; b) La SCP “664/2021-S2” resolviendo un caso en el que la parte demandada publicó información relativa a procesos judiciales del imputado, concedió la tutela respecto al derecho a la privacidad, manifestando que el mismo se ve mellado por la publicación de contenido privado o íntimo en redes sociales; en ese sentido, si bien en el caso concreto existe una diferencia sustancial porque se estaría protegiendo los derechos de la víctima, no es menos evidente que el resguardo de la misma debería ser mucho más alto al tratarse de una víctima de violencia sexual menor de edad, lo cual justifica la aplicación de un enfoque interseccionalidad; por lo que, el alcance de la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional debe ampliarse al presente caso, al demostrarse que hay un banco de datos que es la plataforma de Facebook administrada por el ahora demandado, publicación que se encuentra vinculada a la intimidad y privacidad del menor, publicación que se constituye en un acto de revictimización; y, c) Al demostrarse la vulneración de derechos solicita como una medida de restitución se conmine a la persona demandada a eliminar la publicación; y, como garantía de no repetición, se conmine al demandado para que en futuros casos no incurra en vulneración de derechos.

I.2.5. Intervención del Ministerio Público

Ángela Rocío Medrano Ulzar, Fiscal de Materia, no presentó memorial alguno ni concurrió a la audiencia programada pese a su legal notificación cursante a fs. 47.

I.2.6. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Santa Cruz, por Resolución 02/23 de 18 de octubre de 2023, cursante de fs. 59 a 62 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo: 1) Como medida reparadora eliminar de forma inmediata todas las publicaciones realizadas por la parte demandada, tanto en su cuenta personal de Facebook como en cualquier otro medio de comunicación donde se identifique al menor y su entorno familiar vinculado a los hechos investigado en el proceso penal; 2) Como medida preventiva prohibir expresamente de incurrir en publicaciones, cualquiera sea el medio en las que se identifique al menor o su entorno familiar referente a los hechos investigados en el proceso penal, bajo apercibimiento de ley en caso de incumplimiento; y, 3) La remisión de la Resolución ante el Ministerio Público a efecto de resguardar la reserva ordenada judicialmente, “…así como lo que concierna en derecho” (sic), bajo los siguientes fundamentos:    i) La abstracción de materia o teoría del hecho superado opera cuando los hechos que fundaron la presunta lesión en la acción tutelar hubieran desaparecido hasta antes del desarrollo de la audiencia; y, en el presente caso este instituto procesal no opera debido a que el demandado si bien manifestó que la publicación se hubiese eliminado; no obstante, el mismo compareció extemporáneamente cuando culmino el debate y se deliberada el caso; ii) El menor NN tiene protección constitucional reforzada por el hecho de ser menor; por lo que, no solo debe garantizarse el interés superior del niño sino que se debe preservar, potenciar y promover sus derechos; asimismo, el menor es una presunta víctima de violencia que fue objeto de una publicación cuya reserva fue dispuesta dentro de un proceso penal; por lo que, también goza de protección constitucional reforzada; y, iii) De la revisión de la publicación cuestionada, se evidenció que el ahora demandado señaló que “…la ex modelo es casada con la otra persona, habla de las funciones que en algún momento ejercieron, sean políticas o sociales y argumentan que dieron su libre aprobación al examen médico legal y a la toma de muestra y que el paciente menor acude al IDIF en compañía de sus padres, argumenta lo sucedido en el consultorio, en el examen físico sementariado, los antecedentes del hecho investigado, literalmente se permite exponer los actuados cursantes ante el Ministerio Público, ante la dirección funcional de la investigación…” (sic); en ese sentido, debe considerarse que el Código Niña, Niño y Adolescente dispone la reserva no solo le alcanza al menor sino también al entorno familiar; y, la identificación del menor sería absolutamente inidónea, siendo que no solo la ley sino también la razón y la buena fe llevan a pensar que la protección de la acción de protección de privacidad alcanza también a los familiares del menor.