SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0065/2025-S2

La empresa accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso y a la propiedad privada ante la amenaza de FORTALEZA S.A. de ejecutar las pólizas dadas en garantía dentro del contrato administrativo de obra TAR001/2020 de ‘“CONSTRUCCIÓN SISTEMA AGUA POTABLE QUEBRADA DE CAÑAS (PADCAYA)”’ (sic) suscrito con el FPS, cuando además de que las pólizas se encuentran vencidas, no existe razón para proceder a ello, pues fue la empresa a la que representa la que primero resolvió el contrato por incumplimiento de la entidad contratante, sustanciándose aún el proceso contencioso en el que se debe tener una sentencia ejecutoriada para saber los efectos de la misma, solicitando por ello la suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía y el cese de las amenazas realizadas.

Por su parte, FORTALEZA S.A., sostiene que la empresa accionante no sustentó de forma lógica la imperiosa necesidad de eludir el cumplimiento del principio de subsidiariedad, más aún cuando en el proceso contencioso instaurado de su parte contra FPS, se solicitó se declare la ineficacia jurídica de la resolución de contrato ejecutada por la entidad contratante; incluso se tiene expedita la vía administrativa ante el ente regulador que es la APS. Asimismo, manifiesta que lo único que hizo como Aseguradora es poner en conocimiento del afianzado las solicitudes de ejecución realizadas por la entidad beneficiaria, pidiendo se arribe a una solución, limitándose su labor solo a analizar la documentación de respaldo que remite el beneficiario, en función a lo cual precisamente le solicitó a éste presente documentación fehaciente que acredite la invalidez de la resolución de contrato invocada como primigenia por la empresa impetrante de tutela.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Límites de activación de la acción de amparo constitucional para definir controversias derivadas de la ejecución de contratos. Jurisprudencia reiterada

Precisando dicho razonamiento, la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, sostuvo que: “Conforme a lo anotado, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso (…), o en su caso, a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él; ya que, como se mencionó en el punto anterior, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

Considerando el planteamiento efectuado por la empresa accionante, relacionado con el petitorio que formula, se tiene que en la presente causa a partir de la resolución de contrato suscrito con el FPS, la empresa impetrante de tutela solicita, por una parte, la suspensión de la ejecución de las pólizas dadas en garantía; y por otra, el cese por parte de FORTALEZA S.A. -hoy accionada- de las constantes amenazas que recibe respecto precisamente a esta ejecución, pidiendo que las notas que fueron emitidas de su parte sean anuladas.

En consideración a ello, y a fin de responder a ambas pretensiones que guardan cierta relación entre sí, para una mejor comprensión del asunto, a continuación se procederá a absolver la pretensión efectuada por la empresa peticionante de tutela respecto a su solicitud de que la justicia constitucional ordene la suspensión de ejecución de las pólizas de garantía, para luego analizar la actuación de FORTALEZA S.A., y verificar a partir de ello la lesión de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

En relación a la solicitud de suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía

Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado que tiene que ver con la supuesta ejecución de las pólizas de garantía otorgadas por la empresa impetrante de tutela, y considerando la instauración del proceso contencioso, cabe en principio absolver lo cuestionado tanto por la parte accionada como el tercer interesado en relación al incumplimiento del principio de subsidiariedad y la falta de observancia de los presupuestos necesarios para su prescindencia excepcional.

A este objeto, considerando la temática a abordar se hace necesario poner en contexto los hechos fácticos suscitados a fin de tener una clara comprensión del objeto procesal y a partir de ello verificar el cumplimiento o no del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional y, en su caso, determinar su prescindencia excepcional.

Así, de lo expuesto por las partes procesales y lo que detallado en el apartado Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene que la empresa ahora peticionante de tutela suscribió el contrato TAR001/2020 “…CONSTRUCCIÓN SIST. AGUA POTABLE QUEBRADA DE CAÑAS (PADCAYA)…” (sic) de 31 de enero, siendo el FPS la entidad contratante, convención a partir del cual emergen tres Pólizas Garantía CIR-TJ0301-15866-3 referente a la garantía de correcta inversión de anticipo; CCR/TJ0301-16210-1 y CCR-TJ0301-16211-1, respecto a la correcta y fiel ejecución del contrato, y garantía adicional de cumplimiento de contrato.

Dentro del señalado contrato, en su Cláusula Séptima se determinó que, a solo requerimiento de la entidad contratante, el importe de las dos últimas pólizas a las que se hizo referencia será ejecutada en caso de incumplimiento contractual incurrido por el contratista sin necesidad de ningún trámite o acción judicial.

Ahora bien, conforme lo sostiene la empresa accionante dado que la entidad contratante FPS no cumplió con el pago de planillas por el avance de la obra, procedió a la resolución del contrato el 12 de abril de 2022, aspecto que fue dado a conocer tanto a FORTALEZA S.A. como a FPS; y en ese sentido considera que no corresponde la ejecución de dichas garantías por cuanto quien incumplió el contrato a su criterio fue la entidad contratante y no el contratista como lo prevé la cláusula séptima del contrato, habiendo sido la empresa impetrante de tutela la que de forma primigenia habría resuelto el contrato en correspondencia a lo establecido en el numeral 21.2.2 de la Cláusula Vigésima Primera del contrato de obra.

Por su parte, tal como lo refiere el FPS en el escrito presentado en la presente acción tutelar, dicha resolución de contrato por parte del contratista -ahora peticionante de tutela- fue rechazada de su parte mediante carta notariada FPS/GDTJ/264/2022 de 4 de mayo, aludiendo el incumplimiento de las reglas aplicables para proceder a dicha resolución, pero que de forma posterior, como entidad contratante y en función a los informes emitidos por la Supervisión, Fiscal de Obra del FPS, Fiscal Municipal, Abogado de FPS sobre el incumplimiento del contratista, FPS a su vez procedió a la resolución del contrato por lo que solicitó a FORTALEZA S.A. la ejecución de las garantías CCR/TJ0301-16210-1 y CCR-TJ0301-16211-1.

En ese contexto, resulta evidente la existencia de una controversia respecto a cuál de las resoluciones de contrato es válida y eficaz, aspecto que en el caso resulta trascendente a fin de determinar la procedencia o no de la ejecución de las Pólizas de Garantía en cuestión.

Es en ese marco, que precisamente la empresa accionante interpuso demanda contenciosa solicitando además del pago por el certificado de avance de obra adeudado como resultado del proceso de resolución contractual por causas imputables al contratante, se declare la ineficacia jurídica de la resolución de contrato ejecutada por éste último, oportunidad en la que se solicitó la prohibición de innovar y/o ejecutar la Póliza de Garantía CIR-TJ0301-15866-3 referente a la garantía de correcta inversión de anticipo, y no de las pólizas CCR/TJ0301-16210-1 y CCR-TJ0301-16211-1 referentes a la correcta y fiel ejecución del contrato, y garantía adicional de cumplimiento de contrato (Conclusión II.1).

A criterio de la empresa impetrante de tutela, la solicitud de medida cautelar respecto a estas últimas pólizas no resultaba pertinente por cuanto al haber resuelto de su parte de forma primigenia el contrato el 12 de abril de 2022, obviamente su renovación no se produjo ni correspondía dado precisamente la resolución de contrato referida. En ese sentido, considera que, para cuando interpuso la demanda contenciosa el 14 de junio de ese año, las pólizas de garantía que tenían una vigencia hasta el 26 de mayo de igual año, se encontraban vencidas, por lo que no era necesario solicitar la medida cautelar respecto a las mismas.

No obstante ello, debe considerarse que precisamente en función a la demanda reconvencional de FPS en la que solicitó se declare ilegal e ineficaz la resolución de contrato del contratista y, por ende, se declare legal y eficaz la resolución de contrato del contratante (Conclusión II.2), es que aún no se tiene establecido cuál de estas resoluciones de contrato resulta válida, aspecto trascendente por cuanto de acuerdo a lo informado por FORTALEZA S.A., cuando aún estaban vigentes las cuestionadas pólizas de garantía, el 19 de mayo de 2022, el FPS por Cites: FPS/GFA-ADM/ACG/0172/2022 y FPS/GFA-ADM/ACG/0173/2022, solicitó la ‘“renovación bajo alternativa de ejecución”’ (sic) de las pólizas CCR-TJ0301-16211-1 y CCR-TJ-0301-16210-1; sin embargo para entonces, a decir de la empresa peticionante de tutela, de su parte ya había resuelto el contrato, lo que precisamente se encuentra en disputa.

Bajo ese contexto fáctico, se advierte que al no tener establecido cuál de las resoluciones de contrato es válida lo que se constituye en objeto del proceso contencioso instaurado, tampoco se tiene establecido si en efecto corresponde o no la ejecución de todas las pólizas de garantía, examen en el que a su vez confluye el análisis de la vigencia o no de las pólizas de garantía CCR-TJ0301-16211-1 y CCR-TJ0301-16210-1 cuya ejecución vía acción de amparo constitucional se solicita sea suspendida.

En ese marco, al no tener certeza de la procedencia o no de la ejecución de las pólizas de garantía, dado que ello depende de la determinación a asumir respecto a cuál de las resoluciones de contrato es válida, y siendo este es el objeto del proceso contencioso ya instaurado, se aprecia que esta es la vía ante la cual la empresa accionante debe acudir precisamente para solicitar la suspensión de la ejecución de dichas pólizas, pudiendo igualmente solicitar una medida cautelar respecto a las mismas.

En esa línea de razonamiento es pertinente remitirnos al razonamiento jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional a partir del cual se establece que los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo, como ocurre en el presente caso, no pueden ser analizados a través de la acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso, no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el conflicto suscitado respecto a la validez de la resolución de contrato opuesta tanto por la empresa impetrante de tutela como por la entidad contratante, es objeto del proceso contencioso aperturado, y toda vez que ello se encuentra vinculado a la definición de la procedencia o no de la ejecución de las Pólizas de Garantía cuestionadas, se advierte que la parte peticionante de tutela debe acudir a dicha instancia a fin de solicitar la suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía, en tanto no se tenga una decisión definitiva, siendo la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, donde radica la causa, la competente para determinar si en el caso puede darse lugar a la procedencia o no de una medida cautelar respecto a dichas Pólizas de Garantía.

En ese sentido, teniendo en cuenta que a partir del principio de subsidiariedad, la parte que considere lesionados sus derechos debe agotar con carácter previo cuanto medio idóneo tenga a su alcance antes de acudir a la justicia constitucional, se aprecia que en el caso la parte accionante no cumplió con el señalado principio; toda vez que, a fin de absolver su pretensión sobre la suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía no agotó la vía idónea que tenía a su alcance, solicitando a la Sala antes mencionada se aplique una medida cautelar respecto a la ejecución de las Pólizas de Garantía CCR-TJ0301-16211-1 y CCR-TJ0301-16210-1 como lo hizo respecto a la Póliza de Garantía CIR-TJ0301-15866-3, por lo que la instancia competente no tuvo la posibilidad de pronunciarse al respecto.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los presupuestos para aplicar en el caso la excepción a la observancia del señalado principio, la parte impetrante de tutela manifiesta que dada la naturaleza del proceso contencioso la protección de sus derechos resultaría tardía, y que de ejecutarse las Pólizas de Garantía se incurriría en un daño irremediable e irreparable, por cuanto a fin de cobrar las pólizas se ejecutaría un inmueble de su propiedad.

Al respecto, en cuanto al primer presupuesto establecido en el art. 54.II.1 del CPCo, referido a que la protección podría resultar tardía; ello no resulta evidente para esta jurisdicción, por cuanto debe tenerse en cuenta que siendo la Sala Social, de Seguridad Social, Administrativa, Contenciosa y Contenciosa Administrativa Única del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, la competente para conocer y resolver en el fondo la causa del proceso, dicho Tribunal también lo es para conocer aspectos relativos a la imposición de medidas cautelares, pudiendo determinar o no su procedencia, y en ese entendido, la parte peticionante de tutela bien pudo solicitar la imposición de medidas cautelares respecto a las dos Pólizas que cuestiona, como en efecto lo hizo con una de las pólizas del contrato, hasta que dicho ente colegiado asuma una decisión definitiva, no correspondiendo en ese marco sostener que esperar hasta la conclusión de todo el proceso contencioso podría acarrear que la protección resulte tardía, como pretendió evidenciar el accionante a través de la acción de amparo constitucional, cuando se reitera el nombrado tenía la vía idónea para solicitar la suspensión de la ejecución de las pólizas que ahora pretende, se entiende, antes de la conclusión del referido proceso ordinario.

En cuanto al segundo presupuesto, referido al daño irremediable e irreparable, la parte impetrante de tutela únicamente se limitó a sostener que la ejecución de las pólizas de garantía daría lugar a que se proceda a la ejecución del inmueble de su propiedad, respecto a lo cual cabe mencionar -como se analizó anteriormente- que, la ejecución de las pólizas en función a las particularidades del caso que fueron detalladamente expuestas, se encuentran ligadas a la definición del proceso contencioso en el cual se debe definir cuál de las resoluciones de contrato resulta válida, incluso por lo señalado por la Aseguradora se tiene entendido que la misma a fin de dar lugar a la solicitud de ejecución de las pólizas realizada por la entidad beneficiaria -FPS- pidió a la misma documentación fehaciente que acredite la invalidez e ineficacia de la resolución de contrato invocada como primigenia por parte de la empresa contratista, con lo que se aprecia que materialmente no existe posibilidad de verificar un daño irremediable o irreparable, dado que justamente la ejecución de las pólizas se supedita a lo que vaya a resolverse en el proceso contencioso.

En ese marco, se advierte que la empresa accionante no cumplió con sostener fundadamente la existencia de los presupuestos previstos en la norma a fin de considerar en su caso la excepción al principio de subsidiariedad, siendo evidente a partir de lo expuesto que en efecto como lo observó el tercero interesado -FPS- la parte impetrante de tutela no sustentó debidamente su solicitud, inobservando de esta forma lo establecido en el art. 54.II del CPCo, que expresamente determina que la solicitud debe estar sustentada fundadamente, por lo que en el caso no corresponde aplicar la excepción al principio de subsidiariedad.

En ese sentido, considerando que la empresa peticionante de tutela no observó el principio de subsidiariedad respecto a la pretensión de suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía, no habiéndose demostrado que la misma haya sustentado fundadamente la excepción al señalado principio, en cuanto a este punto no corresponde acoger de forma favorable su pretensión, deviniendo en la denegatoria de la tutela impetrada, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de la cuestión.

Sobre la solicitud de cese de amenaza de ejecución de las pólizas de garantía por parte de FORTALEZA S.A.

Al respecto, la empresa accionante denuncia que la Aseguradora a partir de las notas remitidas, amenaza con la ejecución de las Pólizas de Garantía que se encuentran vencidas y sin que exista motivo para ello por cuanto fue la empresa la que resolvió el contrato de obra por incumplimiento del FPS, no existiendo aun una sentencia con calidad de cosa juzgada a ser emitida dentro del proceso contencioso instaurado de su parte.

Como se analizó en el punto anterior, lo concerniente al vencimiento de las pólizas de garantía, se encuentran ligadas a la determinación final a asumirse respecto la validez de las resoluciones de contrato, pues no se puede dejar de lado que, conforme lo refirió la parte accionada, antes de que las mismas venzan se solicitó su renovación y/o ejecución por parte de la entidad beneficiaria -FPS- considerando esta última que la resolución de contrato efectuada por el contratista -ahora empresa impetrante de tutela- no resultaba eficaz, aspectos todos estos que deben ser objeto de análisis en el proceso contencioso instaurado.

Conforme a ello, el análisis a abordar en el presente acápite se enfocará únicamente en relación a la actuación de FORTALEZA S.A. que, a criterio de la empresa peticionante de tutela, amenaza con ejecutar las pólizas de garantía, lesionando el debido proceso y la propiedad privada.

Puntualizado el tema a abordar, corresponde responder lo manifestado por la parte accionada respecto al incumplimiento del principio de subsidiariedad, esta vez aludiendo que la empresa accionante debió acudir a la APS como ente regulador, así como a la vía arbitral, sustentándose al efecto en el art. 39 de la Ley 1883.

Así, dicho artículo establece: “Las controversias de hecho sobre las características técnicas de un seguro, serán resueltas a través del peritaje, de acuerdo a lo establecido en la póliza de seguro. Si por esta vía no se llegara a un acuerdo sobre dichas controversias, éstas deberán definirse por la vía del arbitraje.

Las controversias de derecho suscitadas entre las partes sobre la naturaleza y alcance del contrato de seguro, reaseguro o planes de seguro, serán resueltas en única e inapelable instancia, por la vía del arbitraje, de acuerdo a lo previsto en la Ley 1770 (Ley de Conciliación y Arbitraje)”.

Como lo señala la norma, las instancias previstas son aplicables cuando exista controversia respecto a la naturaleza y alcance del contrato de seguro, lo que no es objeto de reclamo en la presente acción tutelar, pues no se está cuestionando el seguro en sí, sino la actuación de FORTALEZA S.A. a partir de la solicitud de la entidad beneficiaria de ejecutar las pólizas de garantía, debiendo verificar si evidentemente la misma resulta lesiva a los derechos de la empresa accionante, por lo que al no advertirse otro medio idóneo al que la parte impetrante de tutela pueda acudir, corresponde ingresar al análisis de lo reclamado.

Así, la parte accionante denuncia la amenaza de ejecución de las pólizas de garantía a partir de tres notas emitidas por FORTALEZA S.A., siendo estas las remitidas el 19 de julio, 20 de octubre y 21 de diciembre, todas de 2022.

De antecedentes cursa la Nota Cite: FORT/GR/TJA/104/2022 de 19 de julio (Conclusión II.3), recibida el mismo día por el representante legal de la empresa impetrante de tutela que en su texto refiere:

“Mediante la presente comunicamos a usted que Fondo Nacional de Inversión Productiva y Social, mediante Cite CAR/FPS/GFA-ADM N° 0091/2022, recepcionada en nuestra Aseguradora en fecha 19 de Julio de 2022, nos hace conocer la ejecución y solicita el pago de la Póliza de Garantía No CCR-TJ0301-16210-1 Y CCR-TJ0301-16211-1, emitida a favor de su empresa para el proyecto ‘CONST. SIST. DE AGUA POTABLE QUEBRADA DE CAÑAAS (PADCAYA)’, nota que acompañamos a la presente para su conocimiento y pronunciamiento” (sic [las negrillas son añadidas]). 

Asimismo, cursa Nota Cite: FORT/JFC/TJA/171/2022 de 18 de octubre (Conclusión II.4), recibida por el representante de la empresa peticionante de tutela, el 20 de ese mes y año, cuyo contenido es el siguiente: