SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1934/2003-R

III.2  En cuanto al primer aspecto denunciado por los recurrentes, resulta apropiado precisar el concepto y los alcances del instituto jurídico de la hipoteca. La SC 136/2003-R de 6 de febrero, ha entendido que: "La hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo la desposesión actual del propietario de un inmueble, le permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentren, y el de cobrar con preferencia sobre el precio". (Henry, León y Jean Mazeaud, "Lecciones de Derecho Civil”, parte III, vol. I, pág. 293).

Del contenido de la definición glosada, se extrae que la hipoteca le confiere al acreedor el derecho de persecución y de preferencia en el pago; en cuyo mérito, el acreedor puede perseguir la cosa hipotecada, en manos de quien se encuentre. Esto significa que si el garante hipotecario vende el bien hipotecado, el acreedor tiene los derechos de persecución y preferencia antes aludidos. Esta definición guarda concordancia plena con lo establecido por nuestra legislación vigente (Código civil), conforme se desprende de los siguientes preceptos: "Artículo 1360.- I. (CONSTITUCION). La hipoteca constituida sobre bienes propios del deudor o de un tercero, como garantía de una deuda, confiere al acreedor hipotecario los derechos de persecución y preferencia. Por el primero, puede embargar la cosa o derecho en poder de cualquiera; por el segundo, es preferido en el pago a otros acreedores.

Del texto normativo, se extrae que la hipoteca puede otorgarse: 1) por el mismo deudor sobre un bien de su propiedad; quien, en la doctrina, recibe el nombre de deudor; 2) Por un tercero para garantizar una obligación ajena, a éste, en la doctrina, se le denomina garante hipotecario o fiador real, que es distinto del simple fiador; pues, el primero garantiza la deuda con el bien hipotecado sin asumir la misma, lo que significa que en este supuesto, el acreedor sólo puede perseguir el pago hasta donde alcance el valor del bien dado en hipoteca. En cambio el fiador simple o personal, garantiza la obligación con sus bienes, cuando éste (el deudor) no satisfaga la obligación afianzada.

Por su parte, el embargo consiste en “la acción de poner en manos de la justicia o de la autoridad administrativa, en defensa de un interés privado o público, un bien mueble o inmueble, para impedir que su propietario o tenedor pueda disponer o gozar de él en detrimento del embargante”. (Capitant)  En este orden se tiene que es una medida cautelar, decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes.

En el caso de autos, se evidencia que la pretendida nulidad de los recurrentes a través del presente amparo, respecto a dejar sin efecto los señalamientos de los remates de su inmueble, por no haberse procedido previamente al embargo del referido lote de terreno, no corresponde ser considerada a través del presente recurso; máxime, si se tiene en cuenta que no existe norma legal alguna que sancione con nulidad el remate realizado o su señalamiento, sin previo embargo del bien llevado a subasta; siendo en consecuencia, de aplicación el art. 32 CPE que expresamente determina que “nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que ellas no prohiban”.

Por otro lado, es necesario señalar que en la especie, sobre el inmueble de la parte recurrente, pesa la hipoteca voluntaria inscrita en DD.RR. bajo la Partida 2414, fs. 2414 del Libro Segundo de Gravámenes de la Provincia Quillacollo de 12 de octubre de 1998, por lo que para el señalamiento del remate y subasta pública, en este caso en particular, no es imprescindible que se hubiere previamente procedido al embargo del bien inmueble hipotecado, el mismo que como se señaló anteriormente, se encuentra debidamente registrado y gravado en DD.RR., por lo que al no evidenciarse conculcación alguna a los derechos y garantías de los recurrentes a través de la subasta de 25 de noviembre de 2002 y el señalamiento de remate dispuesto mediante Auto de 3 de septiembre de 2003, no corresponde otorgar la tutela solicitada.