SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0113/2004

A través del memorial presentado el 20 de agosto de 2004, cursante de fs. 26 a 29 vta., el presidente constitucional de la República Carlos D. Mesa Gisbert, expresó lo siguiente: a) la disposición adicional quinta señala que “Las entidades públicas, en el marco de la Responsabilidad por la Función Pública, quedan prohibidas de contratar agencias de contratación que lleven adelante los procesos de contratación a nombre de las mismas”; b) la participación de las agencias de contratación fue por efecto del DS 26660 de 10 de julio de 1987, y en ese ámbito, el Gobierno firmó contrato con las agencias Crow, C3D y PNUD, pero una vez promulgada la LSAFCO, el funcionamiento de las agencias de contratación no coincidía con sus principios y preceptos de responsabilidad y control interno previo, pero como dicha Ley no estaba reglamentada, se mantuvieron esos contratos; c) la participación de agencias en las contrataciones estatales ha sido derogada y abrogada por los arts. segundo y tercero del DS 23981 de 20 de marzo de 1995, y con la puesta en vigencia de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. Con este respaldo legal, el Gobierno dio fin a los contratos suscritos, por lo que a partir de esa fecha los servidores públicos de las entidades deben responsabilizarse de los procesos de contratación, aclarando que a pesar de ello, algunas agencias, como el PNUD, siguieron realizando procesos de contratación a nombre propio, lo que fue representado por la Contraloría General de la República y el Ministerio de Hacienda señalando la ilegalidad de esas actuaciones; d) la LSAFCO, en su art. 1 inc. c) establece el Régimen de Responsabilidad por la Función Pública, por el cual los servidores públicos deben asumir la responsabilidad por los resultados alcanzados y la ejecución de actividades; además, los arts. 13 y14 de dicha Ley establecen las instancias de control interno previo que se deben aplicar en el momento de desarrollar las actividades; e) en la práctica, las agencias de contratación han desarrollado contrataciones, desde la elaboración de las especificaciones técnicas o términos de referencia, pliegos de condiciones, publicación de la convocatoria, recepción y apertura de propuestas, calificación y en algunos casos hasta adjudicación.  Esta acción ha dejado de lado lo establecido por el inc. d) del art. 1 de la LSAFCO que establece que se debe “Desarrollar la capacidad administrativa para impedir o identificar y comprobar el manejo incorrecto de los recursos del Estado”; f) con la promulgación de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, las entidades han desarrollado la suficiente capacidad institucional como para llevar adelante los procesos de contratación, pero en aquellas entidades que realicen contrataciones especiales y no tengan capacidad para elaborar especificaciones técnicas, calificar las propuestas o realizar la recepción, se podrá contratar a las agencias u otros especialistas para que elaboren las especificaciones técnicas y puedan participar sólo como asesores de la Comisión de Calificación y Comisión de Recepción; g) el supuesto ahorro que hicieron las agencias de contratación no condice con los gastos erogados para su contratación y con los precios reales que deberían ser objeto de las contrataciones. Los actuales sistemas de calificación de contrataciones establecen la obtención del precio evaluado más bajo para su consideración y por tanto el impacto generado por la normativa actual permitirá obtener contrataciones a precios menores con la calidad requerida; h) el art. 1 inc. c) de la LACG establece que uno de sus fines consiste en “Lograr que todo servidor público, sin distinción de jerarquía, asuma plena responsabilidad por sus actos rindiendo cuenta no sólo de los objetivos a que se destinaron los recursos públicos que le fueron confiados, sino también de la forma y resultado de su aplicación”, responsabilidad que será administrativa, civil, penal y ejecutiva cuando se incumpla con el ordenamiento jurídico-administrativo, de manera que con la disposición adicional quinta se busca evitar que con la contratación de agencias esa responsabilidad se diluya;  i)  los proyectos del Poder Ejecutivo no han sido afectados, porque ya las anteriores disposiciones normativas no establecían la participación de agencias de contrataciones, pero como no había una prohibición expresa, agencias como el PNUD seguían llevando adelante los procesos de contratación, por lo que ahora esa actuación se encuentra prohibida; sin embargo, las contrataciones con financiamiento de organismos internacionales, se encuentra en el marco del art. 10 del DS 27328, que determina que se regularán por la normativa y procedimientos establecidos en ese Decreto Supremo, salvo lo expresamente establecido en dichos convenios, es decir que serán esos convenios los que determinen si las contrataciones se realizarán mediante las instancias administrativas que consideren pertinentes; j) el DS 27328 ha tomado en cuenta que las entidades necesitan adecuar sus especificaciones técnicas o términos de referencia a los requerimientos de las áreas solicitantes, por lo que en muchos casos es necesario contar con personal calificado y entendido en procesos de contratación, extremo que está contemplado en ese cuerpo normativo, además que en los arts. 4 y 120 del Reglamento del DS 27328  se establece como función de la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación (ARPC) y del Alcalde Municipal “prever la contratación de consultores especializados para asesorar en la elaboración de Especificaciones Técnicas, Términos de referencia, Calificación, recepción y otros aspectos que se requieran”; k) de acuerdo al art. 6 inc. c) del Reglamento del DS 27328, el área administrativa está encargada de elaborar el Programa Anual de Contrataciones (PAC), el mismo que deberá ser publicado, previa aprobación por la MAE de la entidad, según determina el art. 5 del citado Decreto Supremo; l) el art. 7, e) del Reglamento del DS 27328 establece que el Área Solicitante deberá elaborar las características técnicas de la Solicitud de Expresiones de Interés, a Precalificación, de Primera Etapa y las Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia, según la contratación requerida; m) de otro lado, el art. 6 inc. m) del Reglamento del DS 27328 dispone que es función de la Autoridad Responsable del Proceso de Contratación prever la contratación de consultores especializados en la elaboración de especificaciones técnicas, términos de referencia, ...”procesamiento de las compras/contrataciones de acuerdo con las normas del financiador”, reiterando que el art. 10 del DS que se analiza determina que los procesos de contratación con financiamiento externo deben realizarse según  lo establecido en los respectivos convenios;  n) el art. 9 del Reglamento del DS 27328 señala que es función de la Comisión de Calificación “evaluar los documentos legales y administrativos, calificar las propuestas técnicas, económicas y financieras cuando corresponda”; o) las propuestas recibidas en los procesos de contratación no están sujetas a negociación, y los modelos de Pliegos de Condiciones y Solicitudes de Propuestas incorporan modelos de contratos a ser utilizados por las entidades públicas; además, el art. 8 inc. b)  del ya citado Reglamento dispone que es función del Asesor Legal de la entidad adecuar el modelo del contrato a las características de la contratación para su incorporación en el Pliego de Condiciones o Solicitud de Propuestas.

Finaliza indicando que se ha demostrado que la Disposición Adicional Quinta del DS 27328 no contraviene preceptos constitucionales,  menos es contraria al derecho al trabajo ni constituye discriminación abusiva, tampoco viola el principio y garantía de la seguridad jurídica, por lo que corresponde declarar Constitucional dicha Disposición Adicional.