SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1593/2005-R

Sucre, 9 de diciembre de 2005

Expediente: 2005-11745-24-RAC

Distrito: Cochabamba

Magistrada Relatora: Dra. Silvia Salame Farjat

En revisión la Resolución de 25 de mayo, cursante a fs. 73 a 74, pronunciada por la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del recurso de amparo constitucional interpuesto por Ramiro Parra Balderrama en representación con mandato de Ernesto Pérez Bernal contra Gonzalo Terceros y Tatiana Rojas Fernández Alcalde y Presidenta del Concejo Municipal del Municipio de Cochabamba respectivamente; denunciando la vulneración del derecho al trabajo, a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad lícita consagrado en el art. 7 inc. d) de la Constitución Política del Estado (CPE).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido del recurso

Por memorial presentado el 9 de mayo de 2005, cursante de fs. 36 a 39 de obrados, el recurrente expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan el recurso

Su mandante presentó ante la Sub Alcaldía 6 solicitud de reapertura del ex cine “Roxi” en base a las normas del Reglamento de Espectáculos, Diversiones y Actividades Afines aprobado por Ordenanza Municipal 2244/98, que modificó la Ordenanza Municipal 1328/93, de 23 de diciembre; siendo obligado en forma previa a la aceptación del trámite a cancelar las patentes de funcionamiento de las gestiones 2002 a 2004, la publicación en un periódico de un aviso de extravío de licencia; así como a efectuar mejoras y arreglos en el local, a cuyo efecto realizó un gasto estimado de Bs3.000.-. Efectuada la inspección el jueves 7 de octubre de 2004, los funcionarios encargados de tal labor dieron el visto bueno con algunas observaciones que fueron subsanadas; luego el trámite pasó a la oficina de Espectáculos Públicos, cuyo funcionario emitió informe el 3 de noviembre de 2004, por medio del cual, ignorando el rglamento aludido que clasificó las actividades reguladas, observó que no se debería permitir el funcionamiento de ese tipo de salas por ser de video y no de cine, por su ubicación cercana a templos y colegios, y por estar destinada a la difusión de películas para personas de cuarenta a sesenta años, dando lugar a que el Alcalde por Resolución Ejecutiva 602/2004, de 2 de diciembre, declare improcedente la solicitud, la cual recurrió en recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico, el cual fue resuelto por la Resolución Municipal 4305/2005, de 1 de marzo, ratificando la decisión impugnada, con la subjetiva apreciación de que su poderdante cometía el delito tipificado por las normas del art. 324 del Código penal (CP), desconociendo el Reglamento anteriormente citado, pues éste regula la actividad a la que su mandante quiere ingresar.

Expresa que su representado es discriminado, pues existen medios de comunicación masiva que transmiten programas para adultos sin restricción, e incluso periódicos que tienen páginas enteras destinadas a la prostitución, por lo que, siendo Bolivia un Estado que acepta el liberalismo económico, no se puede restringir su derecho a trabajar y dedicarse al comercio, la industria o cualquier actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo. Finaliza solicitando que en caso de denegarse el amparo solicitado, se disponga la restitución de los gastos que efectuó su mandante, así como el pago del alquiler al propietario del local, que hace las sumas de Bs4.974.- y $us4.900.- respectivamente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señala el derecho al trabajo, a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad lícita consagrado en el art. 7 inc. d) de la CPE.

I.1.3. Autoridades recurridas y petitorio

Con esos antecedentes, interpone recurso de amparo constitucional contra Gonzalo Terceros y Tatiana Rojas Fernández Alcalde y Presidenta del Concejo Municipal del Municipio de Cochabamba respectivamente; pidiendo se conceda el amparo, ordenándose al Alcalde y al Concejo Municipal instruyan se otorgue la licencia de funcionamiento solicitada por su mandante.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de amparo constitucional

Instalada la audiencia pública el 25 de mayo de 2005, tal como consta en el acta de fs. 70 a 72 vta. de obrados, en presencia de la parte recurrente y de los representantes de los recurridos ocurrió lo siguiente.

I.2.1. Ratificación del recurso

El recurrente ratificó los términos de su demanda.

I.2.2. Informe de las autoridades recurridas

Emilio Liendo López y Germán Rico Ferrel, en representación de las autoridades recurridas presentaron informe escrito cursante a fs. 67 a 69 de obrados, que fue leído en audiencia, en el que expresaron los siguientes argumentos: a) el mandante del recurrente presentó una solicitud de apertura del cine Roxi, a la cual adjuntó pago de patentes de funcionamiento hasta el 13 de septiembre de 2004, fecha de cierre del citado cine, por tanto dicho pago fue por las deudas que el cine tenía; y respecto al canon de alquiler es un aspecto que sólo incumbe a los contratantes; y b) sobre la citada solicitud, el Jefe de Espectáculos Públicos informó que en el referido cine se pretendía difundir películas pornográficas, actividad que no estaba reglamentada, por lo que consideró que era improcedente; ya que el art. 12 del Reglamento de Espectáculos, Diversiones y Actividades Afines, que califica a los espectáculos públicos, contiene una última categoría de prohibidos para su presentación o exhibición, a la que correspondía la solicitud del recurrente; por tanto, al serle negada no le fue lesionado el derecho al trabajo, ya que éste debe ser ejercido sin perjudicar el bien colectivo, pues la actividad que pretendía realizar esta tipificada en el art. 324 del CP. Finalizan solicitando la improcedencia del recurso y se mantenga firme la Resolución Municipal 4305/2005.

I.2.3 Resolución

Concluida la audiencia, el Tribunal de amparo declaró improcedente el recurso, sin costas por ser excusable; con el argumento de que el recurrente no agotó el proceso contencioso administrativo previsto por las normas de los arts. 143 de la Ley de Municipalidades (LM) y 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), dando lugar a la aplicación del principio de subsidiariedad del amparo constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. El 8 de octubre de 2004, el mandante del recurrente llenó formularios del Servicio de Impuestos Nacionales 4589-1 de solicitud de inscripción o cambio de información y 4591-1 de solicitud de empadronamiento, declarando su actividad económica de “producción películas con cintas cinematográficas y video” (sic) (fs. 32 a 34).

II.2. El 2 de diciembre de 2004, el recurrido Alcalde del Municipio de Cochabamba, mediante Resolución Ejecutiva 602/2004, declaró improcedente la solicitud para la apertura del cine Roxi presentada por el poderdante del recurrente (fs. 19).

II.3. Por memorial de 8 de diciembre de 2004, el representado en el recurso, interpuso recurso de revocatoria con alternativa de recurso jerárquico contra la Resolución Ejecutiva 602/2004 (fs. 64 a 65).

II.4. Por Auto de 9 de diciembre de 2004, el Alcalde de Cochabamba confirmó la Resolución impugnada y concedió el recurso jerárquico para ante el Concejo Municipal (fs. 20).

II.5. Mediante Resolución 4305/2005, de 1 de marzo, el Concejo Municipal de Cochabamba declaró improcedente el recurso jerárquico y ratificó la Resolución Ejecutiva 602/2004 (fs. 21 y 22).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El recurrente solicita tutela del derecho al trabajo, a dedicarse al comercio, a la industria o a cualquier actividad lícita consagrado en el art. 7 inc. d) de la CPE, de su mandante, que considera fue vulnerado por los recurridos en el procedimiento de reapertura del cine Roxi que impetró, pues dicha solicitud fue negada luego de haberle solicitado el cumplimiento de requisitos que ocasionaron gastos a su mandante, sin tomar en cuenta lo establecido por el Reglamento de Espectáculos, Diversiones y Actividades Afines, que regula la actividad a la que se quería dedicar su mandante; luego en recursos de revocatoria y jerárquico, la negativa fue confirmada por el Concejo Municipal. En consecuencia, en revisión de la Resolución del Tribunal de amparo, corresponde dilucidar, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos ilegales lesivos de los derechos fundamentales del mandante del recurrente, a fin de otorgar o negar la tutela solicitada.

III.1. En forma previa a la consideración de la problemática de fondo del recurso formulado, es necesario analizar el cumplimiento de los requisitos de forma y de contenido del mismo. Al efecto conviene citar las normas del art. 97 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), las cuales en forma imperativa disponen que el recurso de amparo constitucional deberá contener los siguientes requisitos:

“Acreditar la personería del recurrente; II. Nombre y domicilio de la parte recurrida o de su representante legal. III. Exponer con precisión y claridad los hechos que le sirvan de fundamento. IV. Precisar los derechos o garantías que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados. V. Acompañar las pruebas en que se funda la pretensión; y, VI. Fijar con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o la garantía vulnerados o amenazados”.

La debida interpretación de la normas de los arts. 97 y 98 de la LTC, ha posibilitado, en la SC 0652/2004-R, de 4 de mayo de 2004, extraer dos sub reglas a ser aplicadas en caso de incumplimiento de los requisitos previstos por la primera; que son las siguientes: “(...) a) cuando se omite en etapa de admisión del recurso el cumplimiento de alguno de los requisitos y no se subsanan los mismos dentro del plazo de ley, se da lugar al rechazo; y b) si el recurso fue admitido pese a no cumplirse con los requisitos exigidos por Ley, se da lugar a la improcedencia del amparo, sin ingresarse al análisis de fondo del asunto.”

III.2. Sobre el requisito previsto en el parágrafo II del citado art. 97 de la LTC, referido a la identificación del recurrido, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha determinado que es una norma que consagra la legitimación pasiva del recurrido, vale decir la capacidad jurídica concedida al Estado o los funcionarios públicos para que puedan ser recurridos en impugnación de su acto, decisión u omisión que resulta lesiva; en ese sentido, también ha establecido que la legitimación pasiva se adquiere por “la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción”, y que por ello cuando la acción denunciada ha sido cometida por varias personas o por un órgano o tribunal colegiado, la legitimación pasiva le corresponde a todos ellos; así en un caso en el que de igual manera que en el presente, se denunció una Resolución dictada por un Concejo Municipal, pero se recurrió sólo contra su Presidente y Secretario por haber firmado dicha Resolución, en la SC 0711/2005-R, de 28 de junio, acopiando la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, se expresó la siguiente doctrina jurisprudencial: “La doctrina constitucional de alcance general precedentemente glosada, aplicada cuando se impugnan actos, decisiones u omisiones de Tribunales colegiados que eventualmente lesionen derechos fundamentales o garantías constitucionales de una persona, establece que: 'cuando una resolución ha sido pronunciada por un Tribunal Colegiado, el recurso debe ser interpuesto, contra todos quienes intervinieron en ella' (SC 59/2004-R, de 14 de enero). Línea jurisprudencial reiterada por las SSCC 1098/2003-R, 1754/2003-R, 295/2004-R, 88/2005-R, entre otras.”

Cabe aquí aclarar que, si bien el art. 38 de la LM establece que el Presidente del Concejo Municipal es el representante legal y máxima autoridad de ese cuerpo colegiado; disposición que se encuentra en concordancia con el art. 39 incs. 3) y 6) que otorgan al Presidente del Concejo Municipal las atribuciones por una parte, de representar al Concejo en todos los actos y, por otra, de suscribir junto con el Secretario, las ordenanzas, resoluciones, actas y otros documentos oficiales del Concejo, antes de la realización de la siguiente sesión y velar por su cumplimiento y ejecución; no es menos evidente, que el art. 20 de la LM ha establecido que las ordenanzas municipales son normas generales emanadas del Concejo Municipal y las resoluciones son normas de gestión administrativa; ambas de cumplimiento obligatorio a partir de su publicación; que deberán ser aprobadas por mayoría absoluta de los concejales presentes, salvando los casos previstos por la Constitución Política del Estado, la Ley de Municipalidades y los reglamentos; consecuentemente, debe entenderse que son responsables (administrativa, civil, penal y ejecutivamente) por las emergencias de una ordenanza municipal, todos los concejales que aprobaron la misma y no sólo quienes la suscribieron por mandato expreso de la Ley como son el Presidente y el Secretario del Concejo Municipal; por tanto, cuando se impugne una decisión del Concejo Municipal mediante el recurso de amparo constitucional, dicho recurso debe ser accionado contra todos los integrantes del mismo que tomaron esa decisión, pues son las autoridades que tiene legitimación pasiva para responder al recurso, lo que adquiere fundamental importancia a tiempo de calificar las responsabilidades emergentes; ya que emitir una sentencia en contra del acto o decisión que aprobaron sin que hubieran tenido la oportunidad de asumir defensa en el recurso, lesionaría dicho derecho.

III.3. En consecuencia, ya que el recurrente denuncia los actos del Concejo Municipal de Cochabamba, que fue la instancia que tramitando el recurso jerárquico interpuesto por el mandante del recurrente emitió la Resolución Municipal 4305/2005 para resolver la situación jurídica de la solicitud efectuada por el poderdante del actor; debió dirigir el presente recurso contra todos los integrantes de dicho Concejo Municipal, y no solo contra su Presidente, como hizo, pues al no haber identificado con precisión a las autoridades que tenían legitimación pasiva en el presente recurso, que son los Concejales que aprobaron la decisión cuestionada, el recurrente no ha cumplido con los requisitos exigidos por las normas del art. 97.II de la LTC relativo a señalar a todos las autoridades que tiene legitimación pasiva para el presente recurso.

De lo expuesto se concluye que, al haber dirigido el presente recurso sólo contra el Presidente del Concejo Municipal de Cochabamba, el recurrente no dio cumplimiento con el requisito de dirigir el recurso contra todas las autoridades que tiene legitimación pasiva para ser recurridos en la presente acción, por tanto incumplió los requisitos del recurso de amparo constitucional; debiendo por ello ser declarado improcedente conforme prevé la sub regla b) de las establecidas en la SC 0652/2004-R glosada en el Fundamento Jurídico III.1; estando este Tribunal Constitucional exento de mayores consideraciones sobre la problemática planteada.

Consiguientemente, el Tribunal de amparo al haber declarado improcedente el recurso, aunque con otros fundamentos, ha realizado una correcta aplicación de las normas previstas por el art. 19 de la CPE.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdicción que ejerce por mandato de los arts. 19.IV y 120.7ª de la CPE; arts. 7 inc. 8) y 102.V de la Ley del Tribunal Constitucional; en revisión resuelve APROBAR la Resolución revisada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

No intervienen los magistrados, Dr. José Antonio Rivera Santiváñez, por encontrarse haciendo uso de su vacación anual y la Dra. Elizabeth Iñiguez de Salinas por no haber conocido el asunto.

Fdo. Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

PRESIDENTE

Fdo. Dra. Martha Rojas Álvarez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Artemio Arias Romano

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Silvia Salame Farjat

MAGISTRADA