SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0824/2005-R

Fruto de una licitación realizada bajo normas de contratación del Banco Mundial, por ser éste el organismo financiador en virtud al crédito 033-BO y conforme señalan los términos de referencia, Sección “I”, y no así bajo las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, la Empresa que representa suscribió con la Contraloría General de la República el contrato 156/02, respecto del cual, la Gerente de Administración y Finanzas les hizo conocer la intención unilateral de calificar como incumplido el contrato mencionado, y posteriormente, pese a la negativa, explicaciones y aclaraciones hechas de su parte señalando su posición de dar inicio al proceso de solución de controversias empezando con la amigable negociación de treinta días prevista en el contrato, mediante nota de 22 de noviembre de 2004, entregada el 23 de noviembre, la co recurrida les comunicó que se hará efectiva la ejecución de la Boleta de Garantía de cumplimiento del contrato y que -la Contraloría- contaría con “evidencias documentales” sobre supuestos incumplimientos; luego, supieron que mediante una simple nota que no constituye un acto administrativo y con la cual no fueron notificados, la funcionaria aludida, ya el 12 de noviembre de 2004 instruyó al Banco Unión S.A. proceder a la ejecución de la Boleta de Garantía que afianzaba una obligación de hacer que no puede ser declarada incumplida de manera unilateral, menos si existe un procedimiento previo y obligatorio previsto contractualmente.

Este hecho se hizo conocer al Contralor General de la República para que instruyera se subsane tal atentado; además, tras visitar la Contraloría, el “Dr. Sossa” afirmó que no requerían de calificación de daño y que el monto de la Boleta de Garantía se cobraba en su totalidad y sin necesidad de trámite alguno.

El contrato suscrito prevé el mecanismo de solución de controversias sometiendo toda diferencia a la jurisdicción arbitral, previa negociación amigable por treinta días, de acuerdo a los numerales 28 y 12 de las secciones IV y V, respectivamente, de las Condiciones Generales y Especiales del Contrato, pasos que fueron ignorados por las autoridades recurridas, quienes de hecho, de manera arbitraria, sin jurisdicción ni competencia mediante simple nota y sin notificación a su persona instruyeron la ejecución de la Boleta de Garantía omitiendo que en el peor de los casos y por mandato de los arts. 4.”c”, 17 “I” y 28 de la “Ley 2431”, debió haberse emitido una resolución administrativa con el debido fundamento jurídico, impidiéndole de esta manera ejercer recurso alguno que evite la unilateral consideración de incumplimiento de contrato.

La Boleta de Garantía no constituye documento de pago a la vista ya que está reatada a una condición específica, en el caso particular el incumplimiento de una obligación de hacer; ésta otorga un respaldo para el caso en que fuere aplicable el pago de daños y perjuicios al incumplir el contrato, en el presente caso, una obligación de dar (cumplida hace varios años) y una de hacer (por garantía contra fallas de fábrica y/o específicas) reguladas por el Código del comercio. Además de atentarse contra su derecho a la defensa y al debido proceso se está atentando contra su derecho a la propiedad privada ya que se está ejecutando el total del monto señalado en la Boleta de Garantía, sin considerar una calificación del daño causado por supuesto incumplimiento en el soporte técnico, daño que corresponde ser calificado por la autoridad llamada por ley.

Al no haberse emitido una resolución administrativa, que admita recurso, por tratarse de un simple acto mediante nota, y tomando en cuenta que debe hacerse efectivo el pago requerido al Banco Unión S.A. por el afianzado en un plazo de veinticuatro horas, queda fundamentado que aún existieran otras vías de defensa, existe la necesidad de amparo inmediato.