SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0665/2006-R

III.3. Sin embargo de lo anotado, en cuanto al mandamiento de detención formal emitido el 1 de diciembre de 2003, el que indudablemente tiene vinculación inmediata y directa con el derecho a la libertad, amerita que se ingrese al análisis de fondo del asunto planteado a los efectos de establecer  la legalidad o ilegalidad del indicado mandamiento, no obstante de que el mismo no fue librado por la Jueza de Instrucción co recurrida, por cuanto conforme consta del acta de juramento y posesión de fs. 11, Rosmery Lourdes Pabón Chávez, recién asumió el cargo el 8 de noviembre de 2005, por lo que a prima fascie no existiría legitimación pasiva; empero, es posible ingresar a dicho análisis en mérito a la línea jurisprudencial establecida en la SC 1651/2004, de 11 de octubre, en la que partiendo del entendimiento contenido en la SC en la SC 0945/2004-R, de 17 de junio, que señala: "si bien es cierto que los funcionarios, contra quienes se planteó el recurso, carecen de legitimación pasiva para ser recurridos; no es menos evidente que estando debidamente acreditado que el recurrente fue aprehendido, luego detenido indebida e ilegalmente, corresponde otorgar la tutela solicitada, ello en sujeción a la jurisprudencia establecida por este Tribunal en sentido que siendo cierta la detención ilegal acusada, a pesar de la falta de legitimación pasiva de la autoridad recurrida, se declara procedente el hábeas corpus sin responsabilidad, disponiendo la libertad inmediata del recurrente"., se moduló la sub regla en el sentido de que la misma: "(…) ha sido creada, única y exclusivamente, para resolver de manera excepcional aquellos supuestos en los que el recurso, por error en la identidad, es dirigido contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió efectivamente el acto ilegal, y sólo cuando éste es manifiestamente contrario a la ley y existen los elementos de convicción pertinentes que lo acrediten; no siendo aplicable a otras situaciones en las que no se aprecie tal error y existe la necesidad de contar con mayores elementos de convicción para acreditar la existencia del acto ilegal".

          La situación que ilustra la jurisprudencia se presenta en el caso analizado, pues si bien el mandamiento de detención formal no ha sido expedido por la  Jueza  de  Instrucción co recurrida, empero lo fue por su antecesor quien dictó el Auto Final de la Instrucción decretando procesamiento y como consecuencia dispuso la expedición de dicho mandamiento, consecuentemente al tratarse del mismo Juzgado, teniendo la Jueza recurrida la misma jerarquía e idénticas atribuciones corresponde ingresar al examen del caso planteado.      

          En tal sentido e ingresando al análisis anunciado, se tiene que el acto jurisdiccional referido al libramiento del mandamiento de detención formal, constituye una amenaza inminente contra la libertad de la representada de la recurrente, por no haber tomado en cuenta la vigencia anticipada y luego plena del Código de procedimiento penal, en cuanto a medidas cautelares, aplicable a las causas que aún continúan sujetas al sistema procesal penal previsto en el Código de procedimiento penal de 1972.

          Bajo ese contexto, si bien conforme a lo previsto en el art. 222.5 del CPP.1972, la orden de detención formal constituye una medida cautelar de carácter personal y una consecuencia necesaria del Auto Final de Procesamiento, cuya determinación no requería de mayor fundamentación que la existencia de suficientes indicios de culpabilidad contra el encausado; al presente, con la vigencia primero anticipada y luego plena del Código de procedimiento penal, dicho entendimiento ha sido modificado, ilustrándonos sobre el particular la jurisprudencia constitucional contenida -en otras-, en SSCC 1038/2004-R, 0230/2004-R y 0569/2003-R, lo siguiente: "En los hechos la orden de detención formal a la que se refiere el art. 222-5) del anterior Código de Procedimiento Penal, constituye una medida cautelar de carácter personal y era una consecuencia necesaria y accesoria del Auto Final de Procesamiento, cuya determinación no requería de mayor fundamentación que la existencia de suficientes indicios de culpabilidad contra el encausado. Al presente, con la vigencia primero anticipada y luego plena de la Ley Nº 1970, dicho entendimiento ha sido modificado como se tiene establecido. Así, al presente la privación de libertad como una medida cautelar excepcional, sea detención preventiva o formal, sólo es admisible a solicitud de parte nunca de oficio, y siempre que exista un mínimo de información que fundamente una sospecha racional y fundada de que una persona puede ser autora de un hecho punible, presupuesto que, sin embargo, no basta pues conforme lo dispone el art. 233 de la citada disposición legal deben concurrir además los requisitos procesales que funden el hecho de que dicha privación de libertad sea directa y claramente necesaria para asegurar la realización del juicio o asegurar la imposición de la pena. Tales requisitos prevén el riesgo de fuga u obstaculización, los que también deben estar debidamente fundamentados". Entendimiento además reiterado en las SSCC 0400/2003-R, 0569/2003-R y 0906/2003-R, entre otras.