SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2400/2010-R

         Este Tribunal ha definido la persecución ilegal a través de la SC 419/2000-R de 2 de mayo, como “(…) la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella”.

         Por otro lado la doctrina ha establecido que existe el sub tipo denominado hábeas corpus preventivo (acción de libertad) entre sus exigencias particulares está: a) Para que proceda, se requiere un atentado a la libertad decidido y en próxima “vía de ejecución”; y b) La amenaza a la libertad tiene que ser cierta, no conjetural o presuntiva. Así Pontes de Miranda, señaló que para el éxito del hábeas corpus preventivo, bastan indicios vehementes de una futura privación de la libertad, esto es razones fundadas para creer en la existencia de la amenaza, o seria posibilidad del acto coactivo. (SAGÜES Néstor Pedro, “Hábeas Corpus”, Edit. Astrea 3^ra Edición, pág. 223 y 224).

En ese sentido, de la revisión del expediente se constata que efectivamente, ante la solicitud de nueva fecha y justificación del accionante, se fijó nueva audiencia de declaración para el 8 de julio de 2008 a horas 09:00, tal cual se tiene expuesto en el punto II.4 de la Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional; no obstante, también se estableció que un día antes de la fecha de dicha audiencia, el 7 de julio de 2008, se libró mandamiento de aprehensión en contra del representado del recurrente, tal cual consta a fs. 11 del expediente; lo cual significa que éste se encontraba en una persecución indebida, puesto que como se señaló en el punto precedente, ello se da cuando: “un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella”. En este caso, no es aplicable la previsión contenida en el art. 224 del CPP, en sentido de disponer la aprehensión ante la inconcurrencia, puesto que la autoridad fiscal consideró el justificativo y en mérito a ello señaló nueva fecha, por ende no correspondía librar mandamiento de aprehensión como lo hizo el Fiscal demandado, con mayor razón cuando el accionante no ha tenido una actitud pasiva, sino de manera oportuna hizo conocer con respaldado documental la imposibilidad de poder asistir a la audiencia, lo cual fue deferido por el mismo Fiscal; empero, de manera contradictoria libró mandamiento de aprehensión. En consecuencia, con la persecución indebida se ha amenazado la libertad física del accionante, lo cual motiva la otorgación de la tutela solicitada.