VOTO DISIDENTE
Sucre, 22 de diciembre de 2010
Sentencia: 0033/2010 de 20 de septiembre
Expediente: 2007-16089-33-RDN
Materia: Recurso directo de nulidad
Partes: René Barrientos Vacaflor contra Juan Evo Morales Ayma, Presidente Constitucional de la República y Gabinete de Ministros
Distrito: La Paz
Magistrado: Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
Dentro del término previsto en el art. 47.II de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), el suscrito Magistrado presenta su voto disidente con relación a la SC 0033/2010 de 20 de septiembre, conforme a los siguientes fundamentos:
I. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0033/2010
La SC 0033/2010 de 20 de septiembre, sobre la base del AC 0046/2010-CA, declaró improcedente el recurso directo de nulidad con el argumento que la finalidad del recurso directo de nulidad no es ejercer un control normativo de constitucionalidad, sino un control competencial de actos o resoluciones en concreto, sean éstas judiciales o administrativas. Aplicando dicho razonamiento al caso concreto, la referida Sentencia señaló:
" (…) es evidente que lo impugnado a través de este recurso competencial, es una norma jurídica en esencia, pues se trata de Decreto Supremo, donde pide un contraste con las normas constitucionales, es decir, se pide un test de constitucionalidad del origen de la norma; esa situación; hace inadmisible, puesto que como se tiene explicado el orden constitucional y la ley especial, establecen la acción de constitucional (sic) en cualquiera de las dos vías -abstracta o incidental- el control normativo de los decretos supremos, con los efectos abrogatorios o derogatorio, no así el recurso directo de nulidad"
El Magistrado que suscribe no comparte los fundamentos antes anotados, en virtud a los argumentos que a continuación se señalan.
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
II.1. Los ámbitos de control de constitucionalidad y el recurso directo de nulidad
Peter Haberle, en un estudio comparado, ha identificado como funciones de los Tribunales Constitucionales: La integración de ciudadanos y grupos dentro de un Estado, Estados dentro de un Estado Federal, etc; protección de los derechos fundamentales y de las minorías; protección frente al abuso del poder y protección del pluralismo (HABERLE, Peter, Estudio comparativo de la función y trascendencia de los tribunales constitucionales, en Justicia Constitucional, Revista de jurisprudencia y doctrina Nº 3, Editorial Palestra, lima, 2006, pp. 269 1 281).
En el caso boliviano, el Tribunal Constitucional, y más aún el Tribunal Constitucional Plurinacional, cumple similares roles pues permite la convivencia armónica de todos los ciudadanos, naciones y pueblos indígena originario campesino y grupos de diversa índole en una comunidad política, bajo el principio de pluralismo; facilita la coordinación entre los diferentes órganos del poder público y, en el futuro, de las diferentes entidades territoriales autónomas y descentralizadas; protege los derechos fundamentales, individuales y colectivos, a través de las acciones de defensa y, además, desde su conformación plurinacional, efectivizará y vigorizará el pluralismo jurídico, ejerciendo el control de competencia entre las jurisdicciones ordinaria, indígena originaria campesina y agroambiental. Siguiendo el criterio de José Antonio Rivera Santivañez, las funciones del Tribunal Constitucional pueden esquematizarse estableciendo una triple dimensión del control de constitucionalidad:
1. Control normativo de constitucionalidad, por el que se verifican las condiciones de validez formal y material de las normas jurídicas contrastándolas con los valores, principios, derechos, garantías y, en general, con las normas contenidas en la Constitución y aquellas que conforman el bloque de constitucionalidad. Este control se limita a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada: leyes en general (en sentido material), ahora los Estatutos Autonómicos y Cartas orgánicas, los Decretos Supremos, Ordenanzas y Resoluciones de cualquier género; quedando fuera del control normativo las Resoluciones judiciales (art. 120.1ª de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), 202-1 de la Constitución Política del Estado vigente (CPE); Resoluciones Administrativas que no tienen carácter normativo (SC 0033/2005) y las Disposiciones generales emanadas de entidades privadas (AC 0062/2001).
El control, entonces, se ejerce sobre aquellas normas infra constitucionales de alcance general, que emanan de órganos y entidades públicas, con el objetivo de preservar el sistema constitucional, verificando la compatibilidad o incompatibilidad de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad, ya sea para declarar su constitucionalidad o inconstitucionalidad o, en su caso interpretarlas de acuerdo al principio de conservación de la norma.
2. Control del respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, por el cual se verifica si las autoridades, funcionarios públicos o particulares amenazaron con lesionar o lesionaron derechos y garantías fundamentales.
El control se ejerce sobre acto u omisiones de servidores públicos o particulares y, en general, tiene como objetivo, restablecer los derechos y garantías que fueron ilegalmente amenazados o restringidos.
3. Control de competencias, por el que se controla el ejercicio de las competencias de los diferentes órganos del poder público, y actualmente, además, del gobierno plurinacional, de las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, así como de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental e indígena originaria campesina.
II.2. El recurso directo de nulidad: Su finalidad
El recurso directo de nulidad se constituye en una acción jurisdiccional extraordinaria que tiene como finalidad resguardar la garantía jurisdiccional reconocida en el art. 31 de la CPEabrg y en el art. 122 de la CPE, que dispone que son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley.
Dicha garantía fue introducida por primera vez en la reforma constitucional de 1871 (art. 33), con un texto similar al que actualmente conocemos, y permaneció casi inalterable en las diferentes reformas constitucionales, constituyéndose en una garantía destinada a proteger la "plena vigencia del ordenamiento jurídico (…) sancionando con nulidad el acto de la autoridad pública que obró sin poseer una condición esencial para la ejecución de los actos públicos: la competencia y/o la jurisdicción" (ASBÚN, Jorge, "El recurso directo de nulidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en La Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003, Tribunal Constitucional. AECI, Grupo Editorial Kipus, Cochabamba, 2003, p. 769).
El recurso directo de nulidad fue incorporado al ordenamiento jurídico por Ley de 18 de octubre de 1892, y tiene la finalidad de proteger al ciudadano del autoritarismo y el ejercicio abusivo del poder, dotándole de un medio expedito, extraordinario que permite, una vez presentado el recurso, se suspenda la competencia de la autoridad que ha sido demandada. En este sentido, el recurso directo de nulidad únicamente tiene como finalidad determinar si la autoridad ha actuado con competencia o jurisdicción respecto al acto o resolución impugnada, sin que a través del recurso directo de nulidad pueda ingresar a analizarse el contenido mismo del acto, pues esa es una tarea que debe ser desarrollada a través de otras acciones constitucionales.
Conforme a lo anotado, el recurso directo de nulidad tiene un radio de acción delimitado y específico, que se enmarca dentro del ámbito competencial del control de constitucionalidad, siendo su objetivo, como se tiene dicho, determinar si la autoridad actuó con jurisdicción y competencia, entonces, todo problema jurídico que aborde esa temática debe ser resuelto por medio de este recurso específico, y no podrá ser analizado por otras acciones o recursos con propósitos disímiles, que también tienen su objeto de protección claramente delimitado.
En ese entendido, debe precisarse que el recurso directo de nulidad es la vía idónea para conocer actos o resoluciones pronunciadas sin competencia, sin importar que el instrumento normativo utilizado por la autoridad demandada sea una Resolución Administrativa o un Decreto Supremo. En ese sentido la doctrina se pronuncia al señalar que "Para que un acto emitido sin jurisdicción o sin competencia por una autoridad pública pueda impugnarse a través del RDN es necesario que el mismo reúna un requisito que se halla en la esencia misma de los términos jurisdicción y competencia y que como se ha referido precedentemente consista en una decisión o resolución definitiva, ya que sólo en cuanto la autoridad pública haya adoptado una resolución o determinación de éstas características puede utilizarse el RDN. Entre los actos que cumplen ese requisito pueden citarse, las resoluciones, ordenanzas, decretos supremos, autos supremos y otros" (ASBÚN ROJAS, Jorge, op. Citr. P. 780).
Ese ha sido el criterio de la jurisprudencia desde la Corte Suprema de Justicia, que a través del Auto Supremo (AS) Nº 16 de 21 de octubre de 1986, declaró nulo el Decreto Supremo (DS) 020868 de 12 de junio de 1985 que disponía la convalidación de la reversión al dominio del Estado de las concesiones mineras citadas en él. El fundamento fue que el poder ejecutivo usurpó funciones que competían a la judicatura minera (Cit en Ibid., p. 768).
El Tribunal Constitucional, a través de la Comisión de Admisión ha admitido diferentes recursos directos de nulidad contra Decretos Supremos. Así, los AACC 180/2001-CA, 181/2001-CA, 182/20001-CA, 195/2001-CA, admitieron los recursos contra el DS 26140 de 6 de abril de 2001 y su Reglamento, Anexo de Funcionamiento de Organizaciones no Gubernamentales que Trabajan con Campesinos, Pueblos Indígenas Originarios y Colonizadores, y la SC 0075/2001, analizó el fondo de dichos recursos, declarándolos infundados al considerar que el DS y su Reglamento fueron emitidos por el Poder Ejecutivo en el ejercicio legal de sus facultades reglamentarias reconocidas por el art. 96-1) y 102 de la Ley Fundamental, vale decir con plena jurisdicción y competencia.
Por otra parte, la SC 0044/2002 de 30 de abril declaró fundado el recurso directo de nulidad, declarando nulo al DS 26377 publicado el 14 de noviembre de 2001; con el argumento que el Poder Ejecutivo ejerció facultades privativas del Superintendente de Electricidad, así como del Comité Nacional de Despacho de Carga, órganos que aun siendo parte del Poder Ejecutivo, tienen facultad privativa para establecer los precios de nodo de energía, potencia y peajes, así como para determinar los Costos Marginales de Corto Plazo de Energía; concluyendo, en consecuencia, que la actuación de los recurridos, fue realizada usurpando funciones que le competen.
En síntesis puede observarse que el Tribunal Constitucional admitió recursos directos de nulidad contra Decretos Supremos y, es más, analizó el fondo del problema jurídico planteado, como puede observarse, además en las SC 120/2004, que declaró infundado el recurso directo de nulidad planteado contra el DS 27427, con el siguiente argumento:
"(…) al ser facultad privativa del Presidente de la República y los ministros de Estado dictar los Decretos Supremos, se concluye que éstas autoridades, -hoy demandadas-, al emitir el DS 27427 impugnado, no han usurpado de manera alguna las funciones legislativas, por cuanto no han dictado, abrogado, derogado, modificado o interpretado una ley y menos, han actuado con falta de competencia; con el advertido de que el codemandado Alberto Bonadona, en su condición de interventor del SENASIR, se limitó a ejecutar el referido Decreto Supremo; consiguientemente, las mencionadas autoridades, han actuado en el marco de su competencia señalada por la Constitución y las leyes; por lo que en este caso, no concurren los presupuestos jurídicos previstos por los arts. 31 de la CPE y 79 de la LTC".
En dicha sentencia, se aclaró que si el "contenido y alcance del Decreto Supremo impugnado guarda o no armonía, con los preceptos de la Constitución y las leyes, son aspectos que no pueden ser examinados a través del recurso de nulidad, que se constituye en una garantía de aplicación general contra los actos de quienes usurpen funciones que no les competen así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la Ley".
Similar razonamiento tuvo la SC 0121/2004, que declaró infundado el recurso directo de nulidad presentado contra el DS 27590 y aclaró en el Fundamento III.3.3. lo siguiente:
"Con referencia a la denuncia de que las autoridades gubernamentales estarían usurpando las funciones y competencias que le corresponden al Poder Judicial, por cuanto sólo éste podría evitar o suspender las actividades mineras, de acuerdo con las normas previstas por el art. 39 del CM; se debe señalar que ello no es evidente toda vez que las normas impugnadas no tienen por objetivo impedir la iniciación o suspender la actividad minera como se vio anteriormente, ni siquiera en su componente de comercialización; lo que establece son condiciones para realizar la exportación, dichas condiciones son, a saber, someter a proceso de industrialización los minerales no metálicos de boro, litio, magnesio y potasio; y proceso de industrialización química para el caso de ulexita; entonces, los concesionarios que cumplan con dichas condiciones realizarán normalmente sus exportaciones, lo que significa que de manera alguna no se está disponiendo la suspensión de las actividades mineras de los concesionarios.
En consecuencia, las autoridades gubernamentales, al haber expedido el DS 27590 no han usurpado de manera alguna las funciones y competencias del Poder Judicial; ahora, otra cosa es si las normas contenidas en dicho Decreto Supremo, a criterio del recurrente, lesionan sus derechos fundamentales o garantías constitucionales o son incompatibles con la Constitución; empero, como se tiene ya referido precedentemente, a través del recurso directo de nulidad, este Tribunal Constitucional no puede ingresar a examinar dichas denuncias ya que para ello existe otras vías jurisdiccionales extraordinarias".
De conformidad a lo anotado, debe concluirse que es posible, a través del recurso directo de nulidad, impugnar decretos supremos que hubieren sido dictados sin competencia, más aún tratándose de la Constitución Política Vigente, donde existen determinadas materias cuya competencia está reservada exclusivamente a ciertos órganos o entidades territoriales autónomas o descentralizadas.
Cabe señalar que en un Estado Constitucional de Derecho, caracterizado por el respeto a la Constitución y a la ley y el principio de separación de funciones, la voluntad de las autoridades está sometida a la legalidad y es precisamente la Constitución la que establece la garantía jurisdiccional prevista en el art. 31 de la CPEabrg. y art. 122 de la CPE, sancionando con nulidad el acto o la resolución dictada por la autoridad, precautelando, en última instancia el principio de legalidad.
Cabe recordar que la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el art. 24, señala: "La soberanía no puede existir si no se halla definitivamente especificados por la ley, los límites de la administración pública y si la responsabilidad de todos los empleados públicos no está asegurada", lo que a decir de Jorge Asbún, busca: "a) evitar el abuso de las autoridades públicas sobre los particulares y b) dar sentido al principio de eficacia de la función pública y para los cual se asigna un área determinada a cada autoridad. Este es el mecanismo de frenos y contrapesos que había identificado Montesquieu (…)" (Ibid. p. 779) y es lo que persigue, precisamente, el recurso directo de nulidad, pues se debe respetar el marco competencial establecido por la Constitución y las leyes con la finalidad de evitar la arbitrariedad y lograr el respeto a los derechos y garantías constitucionales.
En definitiva a través del recurso de nulidad es posible ejercer el control sobre decretos supremos dictados sin competencia, pues ese es el recurso idóneo, expresamente previsto para ese fin; empero, debe aclararse que el contenido del decreto supremo o la presunta lesión a derechos, garantías, principios, valores y, en general, normas del bloque de constitucionalidad, no puede ser analizado por este recurso, sino, dependiendo del caso, por los previstos para el control normativo o tutelar de constitucionalidad.
Por otra parte, es preciso efectuar una aclaración sobre la Constitución formal y la Constitución material para evitar posibles confusiones con el ámbito de protección del recurso directo de nulidad: La Constitución, de manera formal, regula las fuentes del Derecho, la distribución y el ejercicio del poder entre los órganos estatales y, materialmente la Constitución contiene los valores principios, derechos y garantías que deben ser la base del legislador y del intérprete de la Constitución.
El control normativo de constitucionalidad puede ser ejercido tanto respecto al aspecto formal como al material, pues la normas son válidas no sólo por la forma y fuente de producción, sino también por la coherencia de su contenido con la Ley Fundamental.
Ahora bien, si una norma legal otorga competencias a un órgano que constitucionalmente le corresponden a otro, surgirá un problema de control normativo de constitucionalidad y no de control competencial, pues lo que se está impugnando es el contenido la norma respecto a las competencias de un determinado órgano y no la competencia misma para dictar la norma -por ejemplo un el Decreto Supremo- (competencia que puede ser atacada por el origen o por la materia); último supuesto en el cual, claro está, corresponde la presentación de un recurso directo de nulidad.
Efectuada dicha aclaración, debe concluirse que cuando se cuestiona la competencia para realizar un acto o pronunciar una determinada resolución, el recurso idóneo es el directo de nulidad, que puede ser presentado, inclusive contra decretos supremos dictados sin competencia, lo que resulta lógico además, si se considera la finalidad para la que fue creado el recurso directo de nulidad, que fue precisamente controlar el ejercicio de poder, fundamentalmente por parte del órgano ejecutivo; pues, debe rememorarse que Bolivia es uno de los países más denigrado por gobiernos autoritarios.
II.3. El recurso directo de nulidad y su alcance de acuerdo a la jurisprudencia constitucional
De acuerdo a la jurisprudencia constitucional contenida en las SSCC 0097/2002, 0108/2003, 0100/2005, 0041/2007, entre otras, el recurso directo de nulidad es una acción jurisdiccional de control de legalidad sobre los actos o resoluciones de las autoridades públicas, cuya finalidad es declarar expresamente la nulidad de los actos invasivos o usurpadores de las competencias delimitadas por la Constitución Política del Estado y las leyes; vale decir, que es un medio jurisdiccional reparador.
Es así que el art. 79 de la LTC, que desarrolla los presupuestos jurídicos previstos por el art. 31 de la CPEabrg, ahora por el art. 122 de la CPE vigente, dispone expresamente que: "I. Procede el recurso directo de nulidad, contra todo acto o resolución de quien usurpe funciones que no le competen, así como contra los actos de quien ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la ley. II. También procede contra las resoluciones dictadas o actos realizados por autoridad judicial que esté suspendida de sus funciones o hubiere cesado".
Al respecto, este Tribunal en la SC 0020/2004 de 4 de marzo, reiterada por las SSCC 0099/2010-R y 0407/2010-R, entre otras, indicó que: "(...) el recurso directo de nulidad, para impugnar los actos o resoluciones de autoridades públicas, procede en dos supuestos jurídicos: 1) la usurpación de funciones que no le competen, debiendo entenderse por tal el ejercicio de una función sin tener título o causa legítima para ello; lo que significa el ejercicio ilegítimo, por parte de un funcionario o autoridad, de una función que le está reconocida a otra autoridad o funcionario; o estándole reconocida a él, ya expiró su periodo de funciones o está suspendido del ejercicio de las mismas por algún motivo legal; 2) el ejercicio de una jurisdicción o potestad no asignada por la Constitución o la Ley; debiendo entenderse por tal, el que una persona o funcionario asuma una jurisdicción o ejerza una competencia que no le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico, es decir, ejerza una jurisdicción o competencia inexistente en el ordenamiento jurídico" .
La SC 0099/2010-R, delimitó los ámbitos de protección de la acción de amparo constitucional y del recurso directo de nulidad, al señalar:
"A partir de la reforma de 1994 a la Constitución de 1967, se crea en Bolivia la justicia constitucional a la cabeza del Tribunal Constitucional, como último y máximo garante de la Constitución y de los derechos fundamentales. En ese contexto y de acuerdo al criterio de interpretación constitucional de "unidad constitucional", se establece que el control de constitucionalidad al margen de su rostro preventivo o reparador, tiene tres brazos operativos de control a saber: el primero referente al control normativo de constitucionalidad; el segundo vinculado al control reforzado de constitucionalidad, referente a la vigilancia y resguardo de derechos fundamentales y finalmente, el control competencial de constitucionalidad, a través del cual se protege la garantía de competencia frente a actos lesivos que puedan afectarla.
En este ámbito de control de constitucionalidad vinculado directamente a la competencia, para proteger concretamente la garantía inserta en los arts. 31 de la CPEabrg y 122 de la CPE, el ordenamiento constitucional, de forma coherente y no aislada o paralela a otros mecanismos de defensa de derechos fundamentales, ha configurado el elemento específico de protección para el resguardo a los supuestos de hecho insertos en la normativa referida, que es precisamente el recurso directo de nulidad, desarrollado en los arts. 120.6 de la CPEabrg y 202.12 de la CPE.
En esta perspectiva, es imperante "defragmentar" los supuestos de hecho previstos en el art. 31 de la CPEabrg, y art. 122 de la CPE, para luego determinar los actos lesivos contra los cuales procede el recurso directo de nulidad y para diferenciarlo del radio de acción del amparo constitucional.
Por lo expuesto, del contenido de las disposiciones legales precedentemente citadas y de acuerdo a lo señalado por el art. 79 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC), y en virtud al principio de separación de poderes, en mérito del cual el órgano ejecutivo en sus diferentes niveles se encuentra investido de potestad administrativa que deviene de la función administrativa encomendada y considerando que al órgano judicial, se le encomienda la administración de justicia a través de la función jurisdiccional, se colige que debe diferenciarse las esferas tanto administrativa como jurisdiccionales para establecer los alcances de la garantía inserta en los arts. 31 de la CPEabrg, y 122 de la CPE; entonces, se tiene que para la esfera administrativa; es decir, para actos administrativos existen dos supuestos claros para la procedencia del recurso directo de nulidad y la protección por tanto de la competencia: 1) La usurpación de funciones que no estén establecidas por ley; y, 2) El ejercicio de potestad, se entiende administrativa, que no emane de la ley.
En la esfera jurisdiccional y en concordancia con el art. 79.II de la LTC, existen también tres supuestos claros que forman el "núcleo esencial" de esta garantía, siendo por tanto nulas las decisiones emitidas por autoridades judiciales en los siguientes supuestos: i) Resoluciones emitidas en ejercicio de jurisdicción o potestad que no emane de la Ley; ii) Las resoluciones o actos pronunciados por autoridad que usurpe funciones que no le compete; iii) Resoluciones pronunciadas por autoridad jurisdiccional que hubiere cesado en sus funciones.
En mérito a lo señalado, se puede determinar que el antes recurso de amparo constitucional, ahora acción de amparo, es un mecanismo de protección eficaz y pertinente para el resguardo del derecho al debido proceso en todos sus elementos incluido el juez natural, pero, solamente en sus elementos imparcialidad e independencia, en ese sentido, debe precisarse que la protección del tercer componente del juez natural; el referente a la competencia en cuanto a los supuestos de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no estén mencionadas por ley, ejercicio de potestad administrativa que no emane de la ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio de jurisdicción que no emane de la ley o pronunciadas por autoridad jurisdiccional suspendida en el ejercicio de sus funciones o que hubieren cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por el recurso directo de nulidad".
Como se observa, para delimitar el alcance de la acción de amparo constitucional y del recurso directo de nulidad, la Sentencia antes glosada se basó precisamente, en el carácter específico de este último recurso para la protección de la competencia; razonamiento, plenamente válido también para diferenciar el control normativo de constitucionalidad y el control competencial, conforme se ha señalado en el anterior fundamento.
II.4. Naturaleza de los precedentes constitucionales
El precedente constitucional, está vinculado al derecho a la igualdad, conforme lo entendió la SC 0493/2004-R, en la que el Tribunal Constitucional señaló:
"El principio de igualdad consagrado por el art. 6.I constitucional tiene, como no puede ser de otra manera, su proyección en el orden procesal. Es así que de él surge un derecho subjetivo de los litigantes a obtener un trato igual en supuestos similares. Esto implica que los órganos jurisdiccionales están obligados a resolver bajo la misma óptica los casos que planteen la misma problemática. Para apartarse de sus decisiones; esto es, del entendimiento jurisprudencial sentado, tienen que ofrecer una fundamentación objetiva y razonable".
Efectivamente, la igualdad en la aplicación de la ley prohíbe diferencias de tratamiento arbitrarias, es decir que no estén debidamente justificadas. En ese ámbito, el precedente constitucional no sólo obliga a los demás jueces, tribunales y autoridades -vinculatoriedad vertical- sino también al propio Tribunal Constitucional que tiene que sujetarse a las subreglas que ha creado -vinculatoriedad horizontal-, no pudiendo aplicar, en situaciones fácticas análogas, un entendimiento diferente al contenido en el precedente.
Lo señalado implica que la propia actividad jurisprudencial del Tribunal Constitucional está limitada por los precedentes que debe seguir; lo que significa que el Tribunal Constitucional se autolimita (self restraint) con la finalidad de garantizar la igualdad, la seguridad jurídica y, dentro de ésta, el principio de predictibilidad judicial, en virtud al cual, las partes dentro de un proceso pueden predecir su resultado, en virtud a la existencia de precedentes que resolvieron supuestos fácticos análogos.
Cabe aclarar que si bien el precedente constitucional no es definitivo y, por ende, los jueces, tribunales y autoridades pueden: a) apartarse del mismo cuando el caso a resolver no tiene analogía fáctica total con el precedente que se pretendía aplicar o , b) decidir inaplicar el precedente, cuando consideren que la norma puede ser interpretada de manera más amplia y favorable o que deben considerarse en dicha interpretación otras valores, principios y derechos; empero, para ello, es necesario que se efectúe una adecuada fundamentación, primero mencionando al precedente cuya aplicación se omite, luego explicando los motivos por los cuáles se considera que dicha interpretación no es la más se ajustada a la Constitución y, finalmente, explicar la nueva interpretación que se adopta.
Esta carga argumentativa adicional que se exige a los jueces y tribunales se justifica por el carácter vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional, el mismo que emana de la naturaleza de las resoluciones de éste órgano que ejerce el control de constitucionalidad y efectúa la interpretación de las normas legales desde y conforme a la Constitución Política del Estado; carácter vinculante que está previsto en el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional y ahora en el art. 203 de la CPE. En este sentido, los jueces y tribunales, al apartarse del precedente, deben justificar de manera razonada el cambio de decisión. Como sostiene Alexy, es una cuestión de principio "la exigencia del respeto a los precedentes, admitiendo el apartarse de ellos, pero endosando en tal caso la carga de la argumentación a quien quiera apartarse" (ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 263).
En palabras del Tribunal Constitucional Español, para que el "cambio de criterios aparezca suficientemente motivado lo que ha de hacerse con carácter general mediante una expresa referencia al criterio anterior y las aportaciones de las razones que han justificado el apartamiento de los precedentes y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado, pues ello constituye la garantía tanto de la evitación de la arbitrariedad como de la promoción de la seguridad jurídica" (STC 63/1984, de 21 de mayo).
En similar sentido, la STC 120/1987, sostuvo que, además de la justificación, el cambio de criterio debe ser reconocido como "solución genérica conscientemente diferenciada de lo que anteriormente se venía manteniendo y no como respuesta individualizada".
En Bolivia, este ha sido el criterio del Tribunal Constitucional en la SC 1871/2004-R, en la que señaló que la "(…) obligatoriedad de los precedentes no es un valor absoluto, pudiendo los jueces y tribunales apartarse de sus propios precedentes sin importar discrecionalidad, sino con la limitación de la debida y adecuada fundamentación de las razones que llevan a distanciarse de sus decisiones previas, por lo que el principio del stare decisis o estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto".
Toda modulación o sustitución de una línea jurisprudencial y de las excepciones a la misma establecidas jurisprudencialmente, deben estar lo suficientemente motivadas, pues en estos casos se exige una carga argumentativa adicional, que implica que el Tribunal Constitucional debe exponer de manera fundamentada los motivos por los cuáles no se aplica una determinada línea jurisprudencial, lo contrario implica lesión directa al derecho, principio y garantía de seguridad jurídica, más aún cuando las resoluciones emitidas por un órgano de cierre -como el Tribunal Constitucional- tienen carácter vinculante y obligatorio.
II.5. Análisis del caso concreto
En el presente caso, la SC 0033/2010 -como se tiene dicho- declaró improcedente el recurso directo de nulidad, con el argumento que el DS 29117 de 1 de mayo de 2007 impugnado es en esencia una norma jurídica y lo que se pide es un test de constitucionalidad del origen de la norma, aspecto que no es posible analizar vía recurso directo de nulidad.
Sobre el particular, el Magistrado que suscribe considera que los Decretos Supremos también pueden ser objeto de control competencial de constitucionalidad a través del recurso directo de nulidad, cuando se alega que los mismos fueron emitidos sin jurisdicción ni competencia, como en el caso presente, donde expresamente se señala que los demandados "han usurpado funciones del Poder Legislativo al emitir el DS 29117 de 1 de mayo de 2007, pues conforme el art. 29 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), sólo dicho Poder tiene facultad para alterar y modificar los códigos, así como para dictar reglamentos y disposiciones sobre procedimientos judiciales (…)"
Consecuentemente, correspondía que se ingrese al análisis de fondo del recurso planteado, más aún si se considera que el recurso directo de nulidad fue admitido por la Comisión de Admisión a través del AC 293/2007-CA de 12 de junio, cuando se tenía el criterio jurisprudencial anterior, en sentido que el recurso sí procedía contra Decretos Supremos, por lo que tenemos dos interpretaciones distintas que fueron aplicadas dentro de un mismo caso, lo que no es aceptable, porque se afecta directamente el valor, principio, derecho y garantía de seguridad jurídica, el derecho de acceso a la justicia del recurrente y la predictibilidad de los fallos.
Las reglas de admisión deben estar previamente establecidas, por lo que no puede aceptarse de ninguna manera que una vez presentada y admitida la demanda, se cambien las reglas de manera restrictiva, pues con ello -reiterando- se afecta el derecho de acceso a la justicia y la seguridad jurídica. Además, en la Sentencia que motiva la disidencia no se establecen los motivos por los cuales se cambia de entendimiento jurisprudencial; en ese entendido, no se cumplió con la carga argumentativa adicional necesaria que se exige a los jueces y tribunales que modifican un precedente, aspecto que se justifica por el carácter vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional.
Por los argumentos antes expuestos, el suscrito magistrado considera que es posible ejercer el control de constitucionalidad competencial sobre los Decretos Supremos; consiguientemente, en el caso analizado correspondía ingresar al análisis de fondo del recurso.
Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jinés
MAGISTRADO