AUTO CONSTITUCIONAL 0122/2010-CA

Por memorial presentado el 31 de enero de 2008, cursante de fs. 81 a 89, Ramón Bascopçé Parada y Fernando Pereira Montes en representación de la empresa FLAMAGAS S.A., dentro del proceso contencioso tributario seguido por dicha Empresa contra la Gerencia Distrital de Grandes Contribuyentes de Santa Cruz, solicitan al Presidente y Ministros de la Sala Social y Administrativa Segunda de la Corte Suprema de Justicia, promover recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 5 del DS 27695, manifestando que la justificación legal para el pago del Impuesto al Valor Agregado (IVA), Impuesto a las Transacciones (IT) e Impuesto a las Utilidades de las Empresas (IUE), emergente de la subvención del precio del gas licuado de petróleo (GLP), se convierte en derecho subjetivo en virtud a que la norma impugnada crea el hecho generador o imponible, ya que sin ella no existe dicho hecho generador o imponible que determine el pago de un impuesto por los hechos realizados a través de la subvención; que el cobro del IVA, IT e IUE sobre montos de la compensación por concepto de la subvención al GLP, ya era una práctica implementada desde diciembre de 1999 con la aprobación del DS 25621 de 17 de diciembre de ese año, que establecía el mecanismo de la compensación por concepto de la subvención al GLP por medio de notas de crédito fiscal, mecanismo que funciona desde aquel entonces a través de ventas ficticias de GLP que hacen las empresas engarrafadoras a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), creándose contratos simulados  para canalizar la subvención a las empresas engarrafadoras; que en el contrato entre YPFB y FLAMAGAS S.A., el negocio jurídico simulado es la compraventa de GLP y el negocio jurídico efectivamente realizado es el de la compensación de pérdidas por intermedio de las notas de crédito fiscal y que para efectos tributarios el negocio simulado es irrelevante, en cambio el negocio jurídico realizado si es relevante para los efectos tributarios; consecuentemente, el hecho generador o imponible por compensación de la subvención se crea a partir de la aprobación del DS 25621, pero no se lo plasma en una norma legal hasta la aprobación del DS 27695.

Argumenta que la entrega de notas de crédito fiscal por parte de YPFB a las empresas engarrafadoras en compensación por concepto de subvención de GLP constituye un nuevo hecho generador de impuestos, esta tipificación del hecho generador o imponible a través de un decreto supremo constituye una flagrante violación a la ley y a la Constitución Política del Estado, así como un desconocimiento de la doctrina general del derecho tributario; resultando inexcusable el requisito que el hecho imponible deba ser definido por una ley y no por un decreto supremo, conforme lo determina el Código Tributario vigente y abrogado así como el art. 59.2ª de la CPE abrog.

Señala que la compensación por concepto de subvención de GLP es un hecho generador o imponible que no figura como tal ni en la tipificación del IVA, IT e IUE de la Ley 843 de 20 de mayo de 1986, ni en ninguna otra ley de la República; por lo que al no figurar la subvención en los incisos b), ni c) del art. 1 de la Ley 843, no está tipificada como hecho generador o imponible en el caso del IVA; que en el Decreto Supremo cuestionado sólo se pretendió dar una forma jurídica a la subvención, pero desde ningún punto de vista la relación entre las partes del contrato fue de compraventa, sino de pago por una subvención, por lo que no puede aplicarse el IVA al pago por la subvención a la compensación por concepto de subvención de GLP; asimismo, al no ser la compensación por concepto de subvención de GLP, un acto de comercio, de industria, profesión, oficio, negocio, alquiler de bienes, obra ni servicio alguno, es decir, al no constituir una actividad desde ningún punto de vista, no puede estar dentro de la tipificación del art. 72 de la Ley 843, por lo que no corresponde pagar el IT y por último, la compensación por concepto de subvención de GLP a través de la entrega de notas de crédito fiscal por parte de YPFB a FLAMAGAS S.A., está exenta del pago del IUE al ser una actividad realizada por el Estado y por no estar comprendida dentro del Código de Comercio; vale decir, el pago de la subvención la realiza el Tesoro General de la Nación a través de un contrato simulado de compra-venta entre YPFB y FLAMAGAS S.A. que se encuentra normado por el DS 25621 de 17 de diciembre de 1999, resultando inaplicable en el presente caso.

Finaliza indicando que al pretender el Servicio de Impuestos Nacionales que por la compensación por concepto de subvención de GLP se pague el IVA, el IT el IUE, está intentando modificar el objeto de estos tres impuestos previstos por Ley a través de un Decreto Supremo, aspecto que determina la inconstitucionalidad de la norma impugnada al violar el art. 29 y 59.1ª de la CPE abrog., ya que cualquier modificación a la Ley 843 sólo es competencia el Poder Legislativo.