SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0135/2010-R

Al respecto la SC 0196/2004-R de 9 de febrero, señala:“III.3. El art. 233 CNNA determina que la detención preventiva es una medida excepcional que puede ser determinada por el Juez de la Niñez y Adolescencia como una medida cautelar, a partir del momento en que recibe la acusación y cuando se presenten cualesquiera de las circunstancias enumeradas en esa norma. En el marco de lo previsto por el art. 226 segundo párrafo del Código de Procedimiento Penal (CPP), conocida la aprehensión y puesta a disposición del Juez la persona aprehendida, dicha autoridad, en el plazo de 24 horas deberá resolver la aplicación de una medida cautelar”.

La SC 1049/2004-R de 6 de julio, señala: “En ese orden el Libro Primero del referido Código consagra los derechos y garantías de la niñez y adolescencia que el Estado tiene la obligación de garantizar y proteger, dentro de los cuales, el Título IV, Capítulo Único, consagra los derechos a la libertad, al respeto y a la dignidad. De ahí que el art. 102 del Código niño, niña y adolescente (CNNA), establece que “Ningún niño niña o adolescente será internado, detenido  ni citado de comparendo sin que la medida sea dispuesta por el Juez de la Niñez y Adolescencia y de acuerdo con lo dispuesto por el presente Código”.

En el caso de análisis, se ha demostrado a través del certificado de nacimiento correspondiente, que al momento de la presentación de éste recurso, la menor L.A.A.Z. contaba con diecisiete años de edad, razón por la cuál a la luz de la compulsa del presente caso, la misma se encuentra amparada jurídicamente por las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescente. La legislación boliviana no hace más que ajustar sus estándares a lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala que se debe procurar el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para niños, dejando establecido que en casos de detención por distintas causas, será necesario que las autoridades responsables de la protección del menor, cuenten con el consentimiento expreso, otorgado por escrito, de los progenitores o representantes legales, o en su defecto, con orden de la autoridad judicial competente, tomando en cuenta el principio de especialidad, conforme al cual, frente a cualquier controversia o situación que involucre a niños y adolescentes, se ha de preservar la especialidad de las entidades que han de intervenir.

La figura administrativa denominada “derivación de menor”, en tanto no se cumplan con los requisitos establecidos en el Código Niño, Niña y Adolescente, constituye una vía de hecho de carácter administrativo, carente de todo sustento normativo. Al respecto cabe recordar que en un Estado de Derecho, el principio de legalidad tutela todo el accionar de la administración, afirmando que, ésta se encuentra bajo el imperio de la ley que a su vez limita su actuación. Este principio de legalidad de la Administración “opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: solo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legítima” (García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo”. 10ª edición, Madrid Civitas, 2001, 440 p., Tomo I.

Algunos actos administrativos se encuentran viciados de inconstitucionalidad cuando la autoridad administrativa que los dicta, contraviene alguna norma, principio o garantía constitucional, produciendo extralimitación e invasión de funciones de otra autoridad administrativa. Dentro del derecho administrativo, podemos comentar que la función administrativa, necesita de legalidad para su desarrollo. Al respecto, Manuel Gabino Fraga, señala: “que la legalidad cobra relevancia en el sentido de que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada, inclusive la facultad discrecional tiene su punto de partida en la ley”.

En consecuencia, las aprehensiones preventivas de menores de edad, por supuestos fines investigativos o por averiguación de hechos, se han transformado en una facultad administrativa desproporcionada en relación a los principios que rigen el sistema, circunstancia que se ve agravada por la detención en centros disciplinarios, desconociendo de esta forma, la terminante prohibición que al respecto ha impuesto a las autoridades. En éste sentido, el art. 210.7 del CNNA, señala que el juez de la niñez y adolescencia de acuerdo con el caso y en los términos previstos en la citada Ley puede aplicar el acogimiento del menor en centros de atención. “El acogimiento es una medida de carácter provisional y excepcional, viable únicamente en casos extremos y como transición a la colocación en un hogar sustituto u otra medida adecuada…”.

El art. 208 del CNNA, determina que las Defensorías de la Niñez y Adolescencia podrán aplicar la medida de derivación a la atención médica, psicológica o psiquiátrica en régimen hospitalario o ambulatorio; sin que en ningún caso se pueda entender que esta disposición legal se halle reñida con el hecho de la obligación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de comunicar los actuados de carácter administrativo respecto a la condición o situación de la menor a los directamente interesados como es en el presente caso a la accionante que con toda razón requería información respecto a la situación de su hermana, hecho anómalo que los demandados no pudieron desvirtuar a través de ningún tipo de documentación, debiendo en todo caso quedar expedita la comunicación entre la menor y su hermana.