AUTO CONSTITUCIONAL 0492/2010-CA

Alegan que, si bien fueron interceptados en posesión de una sustancia controlada en una cantidad dividida, que es considerada mínima para el consumo (52 gramos), la parte in fine segundo párrafo del cuestionado art. 49 de la L1008, cuyo nomen juris es “CONSUMO Y TENENCIA PARA EL CONSUMO” (sic), textualmente señala: “La cantidad mínima para consumo personal inmediato será determinada previo dictamen de dos especialistas de un instituto de fármaco-dependencia público. Si la tenencia fuese mayor a la cantidad mínima caerá en la tipificación del Artículo 48 de esta Ley”, se advierte que el mismo se refiere al tipo penal de tráfico de sustancias controladas que es sancionado con la pena de presidio de diez a veinticinco años y diez mil a veinte mil días multa, prevista en el art. 33 inc. m) de la misma Ley; por lo que consideran que de acuerdo con el texto de la referida disposición, resulta ser culpable de tráfico de sustancias controladas aquel que sobrepasa de la cantidad mínima establecida a ser determinada por un perito, aunque sean sólo dependientes, o como en su caso, consumidores no habituales, existiendo una desproporción entre la pena -que tiene por finalidad la rehabilitación y/o resocialización del individuo en la sociedad- y la sanción establecida, que no responde a la gravedad del delito ni su finalidad, situación que genera inseguridad jurídica y lesiona el debido proceso previsto en el art. 16.I de la CPEabrg, que presume la inocencia del encausado mientras no se compruebe su culpabilidad, pues para el acusador, conforme al art. 48 de la L1008, son narcotraficantes, susceptibles a ser condenados por más de diez años, por lo que al no haber determinado los peritos la cantidad de sustancia controlada que puede ser consumida para establecer que son consumidores, -ya que están prohibidos de hacerlo por las medidas sustitutivas que les impusieron- se puede presumir que son culpables del delito de tráfico de sustancias controladas.     

Respecto de la inconstitucionalidad del agente encubierto, consideran que su designación debe efectuarse mediante orden judicial, la que en su caso no existió, pues la incidentista Ana María Oña Torres fue interceptada por un agente encubierto, que posteriormente declaró como testigo de cargo, al igual que los efectivos de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN); pese a que durante la etapa preparatoria, la recolección de elementos de convicción se encuentra a cargo de los sujetos procesales que la ley asigna, no pudiendo existir comisiones especiales que sin respaldo formen procesos alternativos no previstos en el Código de Procedimiento Penal “cuando se establece una sola Policía Funcional” (sic).