SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2338/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2338/2012

Sucre, 16 de noviembre de 2012

                  

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrado Relator:     Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción de libertad

Expediente:                  2011-23752 48-AL

Departamento:             Santa Cruz

                  

En revisión la Resolución 38 de 21 de marzo de 2011, cursante de fs. 53. a 56., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Roberto Carlos Avilés Corcuy en representación sin mandato de Jesús Flavio Lima Flores contra César Augusto Romano Molina, Fiscal de Materia y Oscar Álvarez Mérida, funcionario policial.

I.       ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 18 de marzo de 2011, cursante de fs. 4 a 5 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señaló que, el 16 de marzo de “2010” (sic), el Fiscal de Materia de la ciudad de La Paz, emitió orden de aprehensión directa, contra su representado, sin que exista citación previa, por el delito de “enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado” (sic), siendo ejecutada dicha orden el 18 del citado mes y año, por el funcionario policial Oscar Álvarez, y como efecto de ello, el imputado fue “retenido en las oficinas de la Fiscalía de Distrito incomunicado esperando ser trasladado a la ciudad de La Paz” (sic).

Señaló también que se cumplió con el primer requisito del art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sin embargo el segundo requisito no existe, toda vez que su representado tendría “todos sus arraigos naturales en la ciudad de Santa Cruz” (sic), por lo que no podría fugar, ocultar bienes o influir en personas dentro de una investigación llevada a cabo en otro departamento, y emergente de ello, considera vulnerado el derecho al juez natural y a la defensa.

Finalmente, refirió que la investigación no se encontraría bajo control jurisdiccional, como constaría en el mandamiento de aprehensión.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de los derechos de su representado al juez natural, a la defensa, y al debido proceso, a la defensa, citando al efecto los artículos 115 y 116 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita “se defina la existencia de vulneraciones de derechos y garantías establecidas en la Constitución Política del Estado y consagradas en sus art. 115 y 116” (sic)

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de marzo de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 48 a 53, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por su represente, ratificó los términos de su demanda y los amplió refiriéndose a que el 11 de marzo de 2011 se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares en contra de Jesús Flavio Lima Flores.

Asimismo, en uso de la palabra el abogado copatrocinante refirió que, el número de IANUS del caso es el 20242011 y que esa es la evidencia de que en el momento de la aprehensión no hubo control jurisdiccional, contenido en el art. 279 del Código de Procedimiento Penal (CPP), refirió asimismo, que no se acudió al mecanismo de la cooperación directa para emitir la orden de aprehensión a ser ejecutada por los fiscales de la ciudad de Santa Cruz.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

César Augusto Romano Molina, Fiscal de Materia a cargo de la investigación; y Oscar Alvarez Mérida, investigador policial, mediante facsímil remitieron su informe, cursante de fs. 19 a 20 en el que refirieron que el 9 de marzo de 2011, Juan Carlos Rojas Calizaya, en calidad de Director Nacional a.i. del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA), presentó denuncia refiriendo que asumieron conocimiento de la existencia de una red nacional de falsificadores y traficantes de información y documentación institucional de dicho Instituto, posteriormente, se llegó a identificar a los responsables de Saneamiento Distrital de Santa Cruz, Jesús Flavio Lima Flores y otro, por lo que, con la facultad contenida en los arts. 225 de la CPE, y 226 del CPP, el primero en calidad de Fiscal de Materia, dispuso directamente la aprehensión del citado ciudadano, con la finalidad de garantizar su presencia en el proceso y ponerlo a disposición de la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal del Distrito Judicial -ahora departamento- de la Paz.

Asimismo, señaló que la aprehensión fue dispuesta mediante Resolución fundamentada, el 16 de marzo de 2011, ejecutándose la misma el 18 del citado mes y año, poniendo a Jesús Flavio Lima Flores, a disposición de la Jueza referida.

 

Al habérsele recepcionado su declaración y emitida la imputación formal, se llevó a cabo su audiencia de medidas cautelares, en la que se determinó la aplicación de estas medidas, consistentes en la detención domiciliaria en la ciudad de Santa Cruz, con derecho al trabajo; asimismo, su defensa opuso incidente de actividad procesal defectuosa alegando aprehensión ilegal, rechazando la autoridad jurisdiccional el incidente interpuesto; por lo que al haber existido control jurisdiccional y no existiendo ningún derecho que subsanar o algún defecto legal en el que hubiese incurrido el Ministerio Público, pidió se deniegue la tutela y sea con costas para la parte accionante.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, pronunció la Resolución 38 de 21 de marzo de 2011, cursante de fs. 53 a 56,por la cual se denegó la tutela solicitada, en base a la siguiente fundamentación: a) La aprehensión del ahora representado fue en cumplimiento a un mandamiento emitido por autoridad competente; b) Al haber planteado incidente de actividad procesal defectuosa y al ser resuelto por la autoridad judicial, rechazando el mismo, no puede “sustituirlo con un recurso constitucional” (sic); c) Por procesamiento indebido se entiende procesamiento sin causa, sin motivo; por lo que al existir indicios de culpabilidad en su contra, la investigación no fue indebida; y d) Al tener recursos ordinarios pendientes, a los cuales se puede acudir, corresponde denegar la tutela solicitada.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.

II.    CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Cursa a fs. 3, orden de aprehensión emitida el 16 de marzo de 2011, por el referido Fiscal de Materia, contra Jesús Flavio Lima Flores.

II.2.  El 19 de marzo de 2011, se emitió el Auto Interlocutorio de consideración de medidas cautelares, por el que se dispuso la detención domiciliaria con derecho al trabajo, del ahora representado (fs. 30 a 36).

II.3.  El Juzgado Segundo de Instrucción en lo Penal cautelar, el 21 de marzo de 2011, emitió certificación cursante a fs. 22, por la que se establece que sí existió control en el presente caso, que se efectuó la audiencia de medidas cautelares, interponiendo incidente de aprehensión ilegal por parte de Jesús Flavio Lima Flores y Eddy Rojas Laura, por lo que mediante Resolución se dispuso el rechazo del incidente y se declaró la aprehensión legal, por el Ministerio Público.

III.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denuncia la vulneración de los derechos de su presentado al juez natural, a la defensa y al debido proceso, toda vez que el 18 de marzo de 2011, se ejecutó la orden de aprehensión del 16 del citado mes y año emitida por el Fiscal de Materia, sin que exista citación previa, por lo que dicha actuación no se encontraría bajo control jurisdiccional. En consecuencia, corresponde determinar, en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza de la acción de libertad

La acción de libertad de conformidad al art. 125 de la CPE concordante con el art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), refieren que: “La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa a que considere que su vida o integridad física está en peligro”.

III.2. La acción de libertad y la exigencia del agotamiento de vías idóneas

La SCP 0872/2012 de 20 de agosto, al respecto puntualizó lo siguiente:”La acción de libertad, al proteger los derechos primarios como son la vida y la libertad física, no se encuentra regida por el principio de subsidiariedad; no siendo imprescindible para su activación, el previo agotamiento de las vías legales ordinarias. Sin embargo, de manera excepcional opera el principio de subsidiariedad ante la existencia de medios de impugnación específicos e idóneos para restituir de manera inmediata los derechos objeto de su protección, o bien cuando se activa de manera paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico tanto en la vía constitucional como en la ordinaria.

Es decir que, si bien se configura la acción de libertad, como el medio eficaz para restituir los derechos afectados en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa para restituir el derecho a la libertad vulnerado o el cese de la persecución o procesamiento indebido, estos deben ser activados previamente por él o los interesados. Por lo que, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos vulnerados a pesar de haberse agotado estas vías específicas, aspecto que se encuentra enmarcado en los mandatos insertos en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Así lo ha definido la jurisprudencia constitucional en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, moduladora de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero estableciendo: 'la acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, estos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho la libertad y a la persecución o procesamiento indebido deben ser utilizados previamente por él o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas'.

En el Código de Procedimiento Penal, se encuentra previsto el recurso de apelación incidental como un medio de impugnación, contra de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares, considerándose este un mecanismo idóneo y eficaz que busca corregir o enmendar errores o arbitrariedades cometidas por las autoridades judiciales.

III.3.Los incidentes de nulidad o actividad procesal defectuosa, son susceptibles de apelación incidental

Al respecto la SCP 001/2012 de 13 de marzo, expresó: ”La SC 0636/2010-R de 19 de julio, respecto a la apelación de incidentes de actividad procesal defectuosa, señaló lo siguiente: 'De otro lado el capítulo IV del Título I del libro primero de la segunda parte del código de procedimiento penal, tiene como nomenjuris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss del CPP, precisando: «las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro de un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del CPP, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia constitución.

Sin embargo como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los art. 404 a 406 del CPP'.

Por su parte, la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, en su Fundamento Jurídico III.3, basando su razonamiento en la precitada SC 0636/2010-R: '…concluyó que efectivamente el incidente de actividad procesal defectuosa es apelable conforme al art. 403 inc. 2) del CPP, al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes.

(…)

considerando que el inc. 2) del art. 403 del CPP, establece específicamente como recurrible la resolución que resuelve la excepción y no así un incidente y tomando en cuenta la diferenciación que existe entre estas dos figuras procesales y su propia naturaleza jurídica de ambas; además, convencidos que el sistema procesal penal debe estar más fortalecido y sólido, justamente por la coyuntura delincuencial e inseguridad ciudadana que pasa el país, éste Tribunal Constitucional, ve la imperiosa necesidad de una adecuación normativa, a través del conducto legal pertinente; en este caso, la Asamblea Legislativa Plurinacional, a efectos de que en mérito a la atribución conferida por el art. 158 de la CPE, modifique el art. 403 del Código de Procedimiento Penal, e incluya a dicha norma conforme a su naturaleza jurídica, un inciso que establezca -específicamente- como resolución sujeta a apelación incidental, los incidentes, y de esta forma pueda concordarse con su aplicación efectiva el alcance al que se refiere el art. 394 del CPP, que establece que, las resoluciones judiciales serán recurribles, únicamente en los casos establecidos en la Ley 1970; más aún, si tomamos en cuenta que en la práctica forense -pese de existir la jurisprudencia antes referida- los operadores de justicia, los litigantes e inclusive algunos Jueces y Tribunales de garantías, siguen interpretando el art. 403 del CPP, como si éste no reconociera como recurrible un incidente de actividad procesal defectuosa «al no encontrarse especificados en los incisos de la norma citada», conllevando a que la justicia constitucional se active innecesariamente y directamente, perjudicando en distintos aspectos a la victima, al imputado o en su caso, a la propia administración de justicia ordinaria, a quienes en todo caso se les debe brindar y reflejar seguridad jurídica'.

La misma Sentencia Constitucional, más adelante acota: '…bajo los antecedentes y necesidades fundamentales y prioritarias señaladas, la Asamblea Legislativa, debe incluir un inciso específico dentro del art. 403 del CPP, que se encuentre separado de lo que es una excepción, y que reconozca al incidente como recurrible vía apelación incidental y de esta forma garantizar el principio de impugnación reconocida por el art. 180.II de la CPE y que concuerdan naturalmente con el principio de eficacia, accesibilidad e igualdad de las partes ante el Juez, por los cuales entre otros principios, se fundamenta la jurisdicción ordinaria como así señala el párrafo primero de la norma constitucional citada, pues si bien ya existe jurisprudencia como se explicó ut supra, sin embargo, esta no puede suplir a futuro una situación que necesariamente debe estar especificada en la Ley; correspondiendo a éste Tribunal Constitucional, exhortar a la Asamblea Legislativa para los fines jurídicos señalados.

Finalmente, se debe dejar claramente establecido, que el incidente de actividad procesal defectuosa, debe ser entendido como cualquier otro incidente de nulidad interpuesto dentro de un proceso penal, este sea, nulidad de notificación o de cualquier otro actuado procesal donde se identifique un defecto previsto en el art. 167 del CPP y sgts., sin que pueda existir a efectos de apelación, una distinción entre incidente de actividad procesal defectuosa o incidente de nulidad que en lo esencial es lo mismo”'.

III.4. Análisis en el caso concreto

De la revisión de la problemática planteada, se tiene que el ahora presentado a través de su representante sin mandato, denunció la vulneración de su derecho al juez natural, a la defensa y a la libertad, toda vez que dentro del proceso penal seguido por el delito de “Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado” (sic), se emitió una orden de aprehensión en su contra, sin citación previa, ejecutada la misma el 18 de marzo de 2011, empero, de la revisión de obrados se evidencia que la investigación seguida contra Jesús Flavio Lima Flores, fue puesta a conocimiento de la Jueza Segunda de Instrucción en lo Penal, autoridad encargada de ejercer el control jurisdiccional, puesto que se llevó a cabo la audiencia de medidas cautelares ante la referida autoridad, en la que se le impuso la detención domiciliaria con derecho al trabajo.

Asimismo, al haber interpuesto la parte accionante, el incidente de nulidad por “aprehensión ilegal” (sic), mismo que le fue rechazado como se tiene de la Conclusión II.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, correspondía que Jesús Flavio Lima Flores, interponga su recurso de apelación incidental, que como se estableció en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3, corresponde interponer contra las resoluciones que rechazan el incidente por actividad procesal defectuosa, dentro de un proceso penal, toda vez que corresponde el agotamiento de la vía ordinaria previo a recurrir a la jurisdicción constitucional.

Por lo que, la parte accionante al no haber hecho uso de la apelación incidental, contra la Resolución que rechazó el incidente de nulidad, impide a este Tribunal ingresar al fondo de la problemática, en aplicación del principio de subsidiariedad excepcional establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la presente acción tutelar, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales y dio una correcta aplicación al citado precepto constitucional.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria; en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 38 de 21 de Marzo de 2011, cursante de fs. 53. a 56, pronunciada por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi               

MAGISTRADA     

                                                                              

                                  

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

         

  

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO