SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0442/2012

           En el caso de examen, se denuncia que las autoridades municipales hoy  demandadas, procedieron de manera ilegal a la clausura definitiva del local de propiedad de la accionante denominado bar restaurante “Rincón Sacabeño”, actitud supuestamente de hecho ya que no le explicaron ni pudieron justificar la medida, atentando con ello su derecho al trabajo.       

De la revisión de antecedentes, se establece que no es evidente la supuesta medida de hecho asumida por el Gobierno Autónomo Municipal de Montero, a efecto de aplicar la excepción del principio de subsidiariedad en la presente acción de tutela, ya que antes de proceder al cierre definitivo del local de la accionante, ella tenía conocimiento de las denuncias y solicitudes de cierre de su local, habiendo inclusive suscrito un acta de compromiso con los denunciantes, en la que intervino la Intendencia Municipal, el 18 de noviembre de 2011, comprometiéndose hasta la finalización de esa gestión, al cambio de lugar de su local y en caso de no cumplir con dicha obligación era susceptible al cierre definitivo.

En ese sentido, se constata que la accionante asumió comprensión que en caso de no cumplir con ese acuerdo existía la posibilidad del cierre definitivo de su restaurante; consiguientemente, este aspecto, no puede ser considerado como una actitud de hecho a efecto de que se pueda aplicar en el caso la excepción al principio de subsidiariedad, máxime si igualmente de las pruebas arrimadas al expediente se verifica que la actora no observó la determinación de cierre definitivo y continuó con su actividad comercial.

Conforme a lo señalado, la accionante ante la supuesta determinación ilegal de cierre definitivo de su local asumida por la Intendencia Municipal, podía acudir ante la máxima autoridad del Gobierno Autónomo Municipal de Montero, o en su caso, impugnar la decisión de cierre definitivo a la misma Intendencia Municipal; es decir, que pudo reclamar ante la instancia donde se generó el supuesto acto ilegal y donde existía la posibilidad de repararse o restituirse los derechos enunciados como lesionados y no interponer directamente la presente acción tutelar, dado su carácter subsidiario, que exige el agotamiento previo de los medios de impugnación o reclamo dentro de la instancia donde se generó el supuesto acto ilegal y vulneratorio a los derechos invocados; sin embargo, de acuerdo a la certificación emitida por la Secretaria General del Gobierno Autónomo Municipal aludido, la hoy accionante no efectuó reclamo alguno ante esa instancia, de donde se establece que no agotó los medios de impugnación y reclamo previstos en los arts. 140 y 141 de la Ley de Municipalidades (LM) -recursos revocatorio y jerárquico-; subsumiendo su actitud negligente en el incumplimiento del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, que exige -se reitera- el agotamiento previo de todos los medios de defensa y una vez agotados, recién acudir en busca de la tutela que brinda la presente garantía jurisdiccional; al no haber obrado de esa manera, se debe denegar la tutela impetrada.  

Finalmente, en relación a la legitimación pasiva, entendida de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.2, como la coincidencia entre la persona particular o servidor público, que mediante actos ilegales u omisiones indebidas, supuestamente infringe un derecho fundamental o garantía constitucional y aquélla contra quien se dirige la acción de amparo constitucional, con el objeto que restablezca el derecho lesionado; en el caso de estudio, no se advierte la comisión de actos lesivos que hubieren vulnerado derechos de la accionante relacionados al codemandado Mario Fortunato Baptista Conde, en su calidad de Alcalde Municipal de Montero, ya que la notificación de clausura definitiva fue emitida por el Intendente Municipal codemandado, sin que dicha autoridad haya tenido participación alguna en ese supuesto acto ilegal; en consecuencia, carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción tutelar; otro aspecto más, que imposibilita ingresar a la compulsa de lo denunciado por la actora, debiendo por ello igualmente denegarse la tutela incoada.