SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1042/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1042/2012

Sucre, 5 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA              

Magistrada Relatora:   Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar 

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  2010-22218-45-AAC

Departamento:             Beni

En revisión la Resolución de “3/2009” de 29 de julio de 2010, cursante de fs. 483 a 488, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por José Melquiades Seoane Carvajal contra Mauro Cambero Destre, Alcalde; Arturo Costas Arauco, Presidente del Concejo; Franklin Valdivia Leigue, Dilma Medina Urupi, Said Zeitún Antezana, María Inés Villarroel Mendoza, Huanger Avila Valera, Teresa Mollinedo La Torre, Alicia Inchauste Porcel, Carlos Antonio Núñez Vela Rodríguez, Ernesto Baeny Lens y Mario Velasco Fong, Concejales e Ivan San Miguel Ticona, Oficial Mayor de Administración y Finanzas, todos del Gobierno Municipal de Riberalta provincia Vaca Diez del departamento del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 26 de julio de 2010, cursante de fs. 143 a 156 vta., el accionante señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorándum 0560/2003 de 2 de enero, el accionante fue designado como Encargado de Programas, Seguimiento, Evaluación y Normas del Gobierno Municipal de Riberalta, por el Alcalde de ese entonces, Víctor Hugo Abularach Domínguez con el ítem 560 en el nivel 8,  en los más de siete años que le tocó trabajar en esa institución, desempeñó funciones en diferentes reparticiones, como ser: Jefe de Catastro, Director de Obras Públicas y otras actividades que desarrolló con mucha responsabilidad, esmero, transparencia, honestidad y eficiencia.

El 19 de agosto de 2009, sin previo decreto de inicio de un proceso sancionador y sin haberle dado la oportunidad de defenderse y de ser oído, fue sancionado a través del memorándum 329/2009, suspendiéndole de sus funciones por el lapso de diez días sin goce de haberes, sin respetar la escala de sanciones previstas en el Reglamento Interno de Personal; posteriormente, el 26 de octubre del mismo año, mediante memorándum 088/2009, fue destituido por el ex Alcalde, Freddy Mejia Pedriel, bajo una supuesta reorganización administrativa, misma que no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico como causal de despido para los funcionarios públicos.

Habiendo sido de su conocimiento el memorándum 088/2009 de 26 de octubre, interpuso recurso de revocatoria mediante memorial de 29 del mismo mes y año, el cual no mereció la atención necesaria, pero posteriormente en forma sorpresiva el 25 de noviembre de ese año, fue notificado mediante cédula con la Resolución Administrativa (RA) 099/2009 de 13 de noviembre, que confirmó el memorándum 088/2009, interponiendo recurso jerárquico, el que no fue remitido en el plazo previsto ante la instancia superior, siendo enviado recién el 3 de diciembre del referido año, al Concejo Municipal, emitiéndose la Resolución Municipal 07/2010 de 26 de marzo, tres meses y quince días después.     

 

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos a la defensa, al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la vida, a la petición, al ejercicio de la función pública, al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la inocencia, a la celeridad procesal y legalidad, citando al efecto los arts. 15, 24, 46, 115.I, 116.II, 117.I 119.II y 120 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Se deje sin efecto el memorándum de destitución 088/2009, la RA 099/2009, y la Resolución Municipal 07/2010; y, b) Su reincorporación a las funciones que venía desempeñando, sea con condenación y resarcimiento de daños y perjuicios.

 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 16 de enero de 2009, según consta en el acta cursante a fs. 482 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado del accionante se ratificó in extenso en los términos expuestos en el memorial de interposición de esta acción.   

 

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionario público demandados

Las autoridades demandadas, presentaron informes escritos cursantes de fs. 331 a 333; y 435 a 437 vta., manifestando lo siguiente: 1) El accionante ha trabajado como Jefe de Catastro, Director de Obras Públicas, Supervisor de Obras, Jefe de Sistemas, Graficador de Planificación y otros, así lo reconoce en la acción presentada, lo que constituye una confesión espontánea, de lo que se colige que los diferentes cargos que desempeñó fue mediante memorándum de designación; en consecuencia, por designación directa, así lo establece expresamente el art. 9 inc. a) del Reglamento Interno de Personal, entonces, la destitución se la puede realizar en cualquier momento sin necesidad de proceso administrativo, de acuerdo al art. 58 del referido Reglamento Interno, normas que se encuentran en plena concordancia con el art. 76 de la Ley de Municipalidades (LM); 2) El art. 36 del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público, contenido en el DS 25749 de 20 de abril de 2000, señala que: “Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del artículo 7 de la mencionada Ley”; 3) El accionante no ha demostrado de manera incuestionable e incontrastable, con prueba suficiente que acredite el extremo sostenido; es decir, su condición de servidor público de carrera municipal, de tal modo que los derechos que reclama se encuentran controvertidos; por otro lado, la acción planteada adolece de insuficiencia de legitimación pasiva; toda vez que, la acción debió ser presentada también contra el Concejo Municipal; y, 4) El accionante en su calidad de ex funcionario municipal provisorio, no agotó la vía administrativa ya que, mediante memorial de 14 de noviembre de 2009, presentó recurso jerárquico, contra el memorándum 088/2009 y no así contra la RA 099/2009, la cual debió ser impugnada conforme a las pretensiones contenidas en el art. 124 inc. a) del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, y tampoco solicitó la reconsideración de la Resolución Municipal 07/2010, tal cual lo establece el art. 22 de la LM.

I.2.3 Intervención de los terceros interesados

Algunos de los terceros interesados se hicieron presentes en la audiencia, sin abogado patrocinante y no hicieron uso de la palabra.

I.2.4. Resolución         

El Juez de Partido Mixto de Riberalta del Distrito Judicial -ahora departamento- de Beni, pronunció la Resolución de “3/2009” de 29 de julio de 2010, cursante de fs. 483 a 488, mediante la cual denegó la acción de amparo constitucional. En base a los siguientes fundamentos: i) Conforme al art. 3.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP): “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales (…), se regularán por su legislación especial…”; y la Ley de Municipalidades en su art. 64.II establece: “Los procesos de reclutamiento de personal deberán ser realizados mediante convocatorias externas y convocatorias internas”, a pesar de haberse tramitado todo el proceso administrativo cabe señalar que el accionante no ha acreditado su condición de funcionario público, no fue contratado mediante procesos de convocatoria, al no haber acreditado esa su condición, el accionante se encuentra sujeto a las previsiones del art. 59 inc. a) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), que establece que los funcionarios que a la fecha de su vigencia desempeñaban sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa, serían considerados funcionarios provisorios, disposición concordante con el art. 36 del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público, calidad exigida para gozar del derecho establecido en el art. 7.II inc. a) del EFP; y, ii) En consecuencia, es un funcionario de libre nombramiento, por lo que, la destitución se la puede realizar en cualquier momento sin necesidad de proceso administrativo, y el Alcalde Municipal tenía la facultad de retirarlo conforme al art. 44.6 de la LM. La estabilidad laboral implica también el ingreso a una fuente de trabajo con los requisitos exigidos para la misma, al no cumplirse estos requisitos, no se puede exigir que se cumpla la inamovilidad funcionaria. 

 

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Por memorándum 0560/2003 de 2 de enero, Víctor Hugo Abularach Domínguez -entonces Alcalde Municipal de Riberalta-, designó a José Melquiades Seoane Carvajal -ahora accionante-, como Encargado de Programación, Seguimiento, y Evaluación de Operaciones y Norma, con el ítem 560, correspondiente al nivel 8 (fs. 5).

II.2.  Por memorándum 329/2009 de 19 de agosto, Raúl Guardia Ribera, Jefe de Personal, suspendió de sus funciones, sin goce de haberes, a José Melquiades Seoane Carvajal (fs. 28). 

II.3.  Mediante memorándum 088/2009 de 26 de octubre, Freddy Mejía Pedriel, Alcalde Municipal de Riberalta, prescindió de los servicios del hoy accionante, por reorganización administrativa dentro de la estructura organizacional del Gobierno Municipal de Riberalta (fs. 77).

II.4.  A través de memorial 29 de octubre de 2009, José Melquiades Seoane Carvajal, interpuso recurso de revocatoria contra el memorándum 088/2009, ante el Alcalde Municipal de Riberalta (fs. 51 a 52).

II.5.  Por RA 099/2009 de 13 de noviembre, Freddy Mejía Pedriel y Ángel Cossio Rea, Alcalde Municipal y Oficial Mayor de Administración y Finanzas, respectivamente del Gobierno Municipal de Riberalta, confirmaron el memorándum 088/2009 (fs. 67 a 69).

II.6.  Mediante memorial de 14 de noviembre de 2009, José Melquiades Seoane Carvajal, interpone recurso jerárquico contra el memorándum 088/2009, ante el Alcalde Municipal de Riberalta (fs. 78 a 87 vta.).

II.7.  A través de Resolución Municipal 07/2010 de 26 de marzo, el Concejo Municipal de Riberalta, confirmó la RA 099/2009 (fs. 122 a 123).      

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la defensa, al trabajo, a la estabilidad funcionaria, a la vida, a la petición, al ejercicio de la función pública, al debido proceso, a la “seguridad jurídica”, a la inocencia, a la celeridad procesal y legalidad; toda vez que, el 26 de octubre de 2009, mediante memorándum 088/2009 de 26 de octubre, fue destituido bajo una supuesta “reorganización administrativa”, misma que no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico como causal de despido para los funcionarios públicos, interponiendo recurso de revocatoria, el cual no mereció la atención necesaria, pero en forma sorpresiva, el 25 de noviembre de 2009, fue notificado mediante cédula con la Resolución de revocatoria 099/2009, misma que confirmó el memorándum 088/2009; planteando recurso jerárquico, el cual no fue remitido en el plazo previsto ante la instancia superior, enviado recién el 3 de diciembre de ese año, al Concejo Municipal, quienes emitieron la Resolución 07/2010 de 26 de marzo, tres meses y quince días después, disponiendo confirmar la RA 099/2009 de 13 de noviembre. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.  

III.1.En cuanto al derecho al trabajo

La SC 0887/2010-R de 10 de agosto, con referencia al derecho del trabajo estableció la siguiente jurisprudencia: “Con relación al derecho al trabajo, el art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure par sí y su familia una existencia digna.

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: '…la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (…) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo…'.

Desarrollando aún más este derecho fundamental este Tribunal estableció en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre que: '…supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo, sin ninguna distinción'.

Finalmente, la 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo señaló que: '…no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo'”.

III.2. Servidor público y clases de servidores públicos

La SC 1133/2010-R de 27 de agosto, con referencia a las clases de servidores públicos estableció que: “El art. 4 del EFP define al Servidor Público: 'Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración', es decir, que toda persona individual que preste servicios en relación de dependencia en una entidad sometida al ámbito de competencia del Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad será considerada servidor o funcionario público.

Respecto de la condición de funcionarios provisorios el art. 71 de la misma norma, señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', en ese sentido, la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los servidores de carrera además de los derechos establecidos en el art. 7 parágrafo I, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

Los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2027, de 27 de octubre de 1999 del Estatuto del Funcionario Público, también prevé las clases de servidores públicos, su distinción entre servidores públicos de carrera y provisorios, así como los derechos que tiene cada uno por su condición de carrera o provisorio” (las negrillas nos corresponden).

III.3. El debido proceso y los funcionarios provisorios

La SC 1872/2010 de 25 de octubre, con referencia al debido proceso de los funcionarios provisorios refirió: “…cuando se trata de un funcionario de carrera, y se le atribuyan faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones que impliquen responsabilidad administrativa, están sujetos a un previo y debido proceso antes de su desvinculación laboral, situación distinta a la que ocurre cuando el servidor público que no es de carrera, reclama un previo proceso invocando inamovilidad funcionaria, pues es suficiente la voluntad de la máxima autoridad de la entidad que lo nombró, para proceder a su retiro o remoción, sin que sea necesario procedimiento disciplinario sancionador interno, o de otro tipo, por cuanto constituye facultad discrecional otorgada por ley. Así la SC 1311/2005-R de 18 de octubre, estableció que: 'En efecto, si los servidores públicos de carrera gozan de una prerrogativa especial cual es la estabilidad en el cargo, garantía que no tienen los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues su permanencia en el mismo depende de la discrecionalidad del empleador, es razonable que, al destituirlos o removerlos, se les dé un tratamiento diferente, esto en razón de que, por una parte, el ingreso de un servidor público a la carrera está supeditado únicamente al cumplimiento de los requisitos contenidos en la Constitución y en el estatuto especial que los regula, (Estatuto del Funcionario Público) y, su permanencia en el mismo sólo debe estar condicionada a la idoneidad del empleado, al cumplimiento de las funciones de modo eficiente y eficaz y al logro de la mejor prestación del servicio público; por lo que no puede entonces el empleador separar al trabajador de su cargo por razones distintas a la calificación insatisfactoria de su desempeño laboral, la violación del régimen disciplinario, o alguna de las demás causas previstas en la Constitución y la ley. En cambio, la situación de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de discrecionalidad, otorgada por la ley para decidir libremente sobre estos asuntos; discrecionalidad que si bien no puede confundirse con la arbitrariedad; empero, por la naturaleza jurídica de esta clase de servidores públicos (de libre nombramiento y remoción); tampoco le es exigible al empleador justificar la decisión de remoción o retiro motivadamente; un entendimiento en contrario; es decir, establecer la inamovilidad funcionaria de esta clase de servidores públicos, o exigir motivación o justificación para su remoción, implicaría desconocer su verdadero estatus, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, no puede establecerse bajo ningún criterio'.

No obstante lo expuesto, este Tribunal señaló también que independientemente de la clase de servidor público de que se trate, cuando la motivación o causa para su destitución o retiro sea la imputación o atribución de la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones; es decir, relacionado a la responsabilidad por la función pública; es exigible que los servidores públicos en cualesquier categoría, tengan derecho a un previo y debido proceso dentro del cual ejerzan las garantías esenciales previstas en los arts. 117.I y 119.II de la CPE, que reconocen el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso; en coherencia con esta disposición el Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Bolivia a través de la Ley 1430 de 11 de febrero de 1993, en su art. 8.1 referente a garantías judiciales expresa: 'Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter'.

Así la SC 1344/2005-R de 28 de octubre, reiterando lo expuesto en la SC 1068/2004-R de 6 de julio, estableció lo siguiente: 'De lo expuesto, se concluye, que el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP, y tampoco es aplicable su destitución previo proceso disciplinario, pues al margen de ser éste un derecho de los funcionarios incorporados a la carrera por mandato del art. 41 inc. c) de la norma señalada anteriormente, no existe en su contra denuncia sobre acto irregular alguno que amerite el inicio de tal proceso; es decir, su destitución no fue como emergencia de que se le hubiera atribuido la comisión de faltas en el ejercicio de sus funciones; es decir, por responsabilidad por la función pública; único supuesto en el que es exigible que los servidores públicos en la categoría de provisorios tengan derecho a un previo y debido proceso. Así lo estableció la SC 1068/2004-R de 6 de julio, indicando que: «(...) el hecho de que la recurrente sea una funcionaria pública provisoria y, como tal, no sometida a las ventajas de un funcionario de carrera, no hace que la misma se encuentre exenta o eximida de responsabilidad por la función pública que nace del mandato que la sociedad otorga a los poderes del Estado para que, en su representación, gestionen la cosa pública persiguiendo el bien común y el interés colectivo (...). De lo que se colige que todo funcionario público provisorio o ex funcionario público provisorio puede ser sometido a proceso cuando se le atribuye la comisión de supuestas faltas, más aún cuando como consecuencia de la supuesta comisión de las mismas se le destituye de sus funciones»'” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Respecto de los funcionarios públicos provisorios y de carrera

La SC 1462/2011 de 10 de octubre, en cuanto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera señaló: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: 'Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional», o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo'.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso” (las negrillas fueron añadidas).

III.5. Sobre la seguridad jurídica

La SC 1336/2011-R de 26 de septiembre, indicó que: “…en cuanto a la violación de la seguridad jurídica denunciada por el accionante, éste Tribunal ha establecido que no constituye un derecho, sino un principio regulador de la administración de justicia; así en la SC 0096/2010 de 4 de mayo: 'Sobre la seguridad jurídica, invocada en su momento por la accionante, como «derecho fundamental», cabe señalar que, si bien la Constitución Política del Estado abrogada, en el catálogo de derechos fundamentales contenidos en su art. 7 inc. a), establecía que toda persona tiene el derecho: «A la vida, la salud y la seguridad», a partir de lo cual, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional estableció la consagración del «derecho a la seguridad jurídica» como derecho fundamental, y en su mérito, ante la constatación de su vulneración, en repetidas ocasiones otorgó la tutela del amparo. No obstante, al presente, y en vigencia de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, la seguridad jurídica, no se encuentra consagrada como derecho fundamental, sino como un principio que sustenta la potestad de impartir justicia emanada del pueblo (art. 178 de la CPE); y por otro lado, como un principio articulador de la economía plural en el modelo económico boliviano (art. 306.III de la CPE). Esta característica actual, es coincidente con lo establecido por otra Constitución y Tribunal Constitucional, tal el caso de España que en su Constitución en el art. 9.3, establece a la seguridad jurídica como principio, y en su jurisprudencia, a través de la STC 3/2002 de 14 de enero, ha señalado que: «la seguridad jurídica es un principio general del ordenamiento jurídico y un mandato dirigido a los poderes públicos que no configura, sin embargo, derecho fundamental alguno a favor de los ciudadanos que pueda interesarse en el proceso constitucional de amparo»'” (las negrillas son nuestras).

III.6 Respecto a las costas procesales y el resarcimiento de daños y perjuicios 

En cuanto al pago de costas y resarcimiento de daños, este Tribunal Constitucional Plurinacional, en su SCP 0113/2012 de 27 de abril, estableció la siguiente jurisprudencia: ”Se entiende que una lesión denunciada y demostrada, siempre ocasionará una pérdida patrimonial y otros gastos, los cuales deben ser demandados expresamente por la parte accionante. En este entendido, sólo deberá someter la demanda de calificación de daños y perjuicios a los siguientes criterios: i) la pérdida o disminución patrimonial que haya sufrido la parte damnificada como consecuencia del acto ilegal cometido en su contra, y ii) los gastos que la parte recurrente ha tenido que efectuar para lograr la reposición del derecho conculcado, pues así lo ha asumido el Tribunal Constitucional en firme y uniforme línea jurisprudencial, que fue desarrollada en el AC 011/2004-CDP de 2 abril al señalar: 'a) La pérdida o disminución patrimonial que haya sufrido la parte damnificada a consecuencia del acto ilegal cometido en su contra; y, b) Los gastos que los recurrentes han tenido que efectuar para lograr la reposición del derecho conculcado'.

El primer criterio responde al efecto inmediato que podría emerger de la lesión constatada del derecho fundamental o garantía constitucional, es decir, aquel efecto material directo que se constata y percibe sin necesidad de un proceso controversial; ello significa que en la sustanciación de la acción amparo constitucional, el daño civil no puede ser determinado o calificado sobre la base de los parámetros previstos por el art. 994 del CC, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, pues la determinación de un resarcimiento de daños y perjuicios con dichos criterios requiere de un proceso controversial en el que las partes, en igualdad de condiciones, puedan hacer valer sus pretensiones; hecho que no es posible realizar con la acción de amparo constitucional, primero, porque su finalidad es la de otorgar una tutela inmediata, efectiva e idónea, restableciendo o restituyendo el derecho restringido o suprimido, y no el resarcimiento de los daños civiles; y, segundo, porque dado su carácter sumarísimo no es posible desarrollar un verdadero proceso contencioso o controversial.

En consecuencia, el accionante que considere haber sufrido daños y perjuicios que requieren ser reparados, previa calificación sobre la base de los criterios del daño emergente y lucro cesante, tendrá la vía 'civil ordinaria', razonamiento que también fue referido en el AC 0042/2004-CDP de 29 de octubre de 2004” (las negrillas nos corresponden).

III.7. La necesaria modulación de los efectos de las Sentencias Constitucionales

 

La SC 0646/2011 de 3 de mayo, con referencia a la modulación de los efectos de las sentencias constitucionales a establecido la siguiente línea jurisprudencial “De acuerdo a la doctrina del Derecho Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional como órgano contralor de la supremacía de la Constitución, entre otros principios, debe considerar el de la interpretación previsora, según el cual debe considerar las posibles consecuencias y efectos de la determinación que adopte; criterio que encuentra su concreción normativa en la facultad de dimensionamiento de los efectos de las Sentencias Constitucionales prevista por el 48.4 de la LTC, al disponer que: 'La parte resolutiva en la que se pronunciará el fallo sobre el fondo del recurso o demanda, en la forma prevista para cada caso, su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto, la condenatoria en costas si procediere y las comunicaciones pertinentes para su ejecutoria'.

Tal entendimiento ya ha sido asumido por este Tribunal, así en la SC 0082/2000 de 14 de noviembre, se estableció lo siguiente:

'…según la doctrina constitucional existen diversas formas de interpretación como la 'previsora' la que al ser realizada requiere que, el contralor de constitucionalidad como máximo intérprete de la Constitución, adopte previsiones sobre los efectos y consecuencias de las decisiones asumidas a partir de la interpretación. Implica que el intérprete, a tiempo de desarrollar su labor, deberá prever las consecuencias emergentes de su interpretación en el orden político, económico y social, lo que significa que el intérprete operador, detecta, aclara, adapta, la norma constitucional con la que decide el caso y luego confronta su producto interpretativo con la dimensión existencial o fáctica del Derecho, a fin de verificar las consecuencias, o medir los resultados. Que, en el caso de autos corresponde a este Tribunal adoptar este tipo de interpretación, partiendo de la constatación de dos hechos: el primero, que las disposiciones legales impugnadas en su contenido no son incompatibles con las normas de la Constitución y, el segundo, que en cuanto a su origen si lo son.

(…) en el marco señalado anteriormente es deber de este Tribunal prever las consecuencias que podrían generarse a partir de su decisión, pues si, por una parte declara la constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas estuviese convalidando actos inconstitucionales, pero por otro, si declara la inconstitucionalidad con un efecto inmediato que signifique la expulsión del ordenamiento jurídico de las disposiciones legales impugnadas estaría generando un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería más negativo que el anterior, máxime si se toma en cuenta que en este período de transición democrática aún existen en vigencia muchas disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto Ley. En consecuencia cualquiera de las dos decisiones antes referidas conducirían a resultados inaceptables y de manera que es necesario que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia modulando sus efectos que eviten perjuicios desproporcionados a los bolivianos en el orden jurídico, es decir, evite la generación de una inseguridad jurídica anulando disposiciones legales sobre cuya base, fundamento y amparo se vienen ventilando procesos judiciales, administrativos, agrarios, peticiones, contratos y otros actos jurídicos'.

Es preciso señalar que ese entendimiento, a pesar de haber sido desarrollado en el marco de un Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad, conforme a la doctrina y norma citada es de aplicación general para todos los recursos, ahora acciones de defensa; así, por ejemplo, en el texto de la Ley del Tribunal Constitucional el citado art. 48.4 se encuentra en el capítulo IV relativo a las disposiciones procesales comunes, en consecuencia, en el conocimiento de un caso concreto corresponde a este Tribunal dimensionar los efectos de sus decisiones a fin de evitar distorsiones procesales (negrillas añadidas).

         De lo referido precedentemente, se colige que es un deber de este Tribunal Constitucional Plurinacional prevenir las consecuencias que podrían generarse a partir de sus decisiones, por lo que para evitar un desequilibrio en el orden jurídico, ocasionando una inseguridad jurídica es pertinente pronunciar una sentencia modulando los efectos de la misma, cuando así corresponda y el caso lo amerite.

III.7. Análisis del caso concreto

De la revisión de los antecedentes adjuntos a la presente acción, se constató que José Melquiades Seoane Carvajal, ingresó a trabajar al Gobierno Municipal de Riberalta, mediante memorándum 0560/2003, como Encargado de Programación, Seguimiento y Evaluación de Operaciones y Norma; posteriormente, fue desempeñando varios cargos, entre estos, como Jefe de Catastro, Director de Obras Públicas y otros; en ninguno de los cargos desempeñados no se advierte el ingreso mediante concurso de méritos; es decir, mediante una convocatoria que le pueda dar la condición de funcionario público de carrera, más al contrario la forma en la que ingresó, le asigna la calidad de servidor público provisorio; en consecuencia, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 y III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no goza de los mismos derechos que un funcionario de carrera; dado que para su destitución no ameritaba la realización de un proceso administrativo previo, bastando la decisión de la máxima autoridad administrativa.

Pero, por otro lado, es menester recordar, que de darse la invocación de una causal para prescindir de los servicios de un servidor público provisorio, como en el presente caso, tal cual se advierte en la Conclusión II.3, inexcusablemente debió realizarse el proceso administrativo interno a objeto de demostrar que el cargo que ocupaba fue suprimido, resultado de una reestructuración administrativa, causal que motivó su destitución. En ese entendido, al haberse establecido una causa de destitución, se viabiliza el derecho de impugnación de ese funcionario y obliga a la institución pública a demostrar que el cargo o funciones del ex servidor público provisorio, desapareció de la estructura organizacional de la institución.

En ese orden, los actos emergentes del memorándum 088/2009, por el que se destituyó al accionante, por reestructuración administrativa, motivo que éste mediante recurso de revocatoria presentado el 29 de octubre de 2009, solicite su reconsideración; y consiguiente, reincorporación; misma que debió ser atendida y resuelta tanto por el Alcalde Municipal de Riberalta como por el Concejo Municipal, en el fallo que resolvió el recurso jerárquico, demostrando que el cargo que ejercía el accionante, desapareció de la estructura organizacional de la institución, lo cual no ocurrió, más al contrario ratifican el memorándum de destitución en primera instancia y en segunda confirman la RA 099/2009, con el argumento de que el accionante sería funcionario público provisorio y no de carrera, olvidándose de que en el memorándum 088/2009, se señala como causal de destitución una reestructuración  administrativa, dentro de la estructura organizacional, por lo que, en aplicación a la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4, cuando existe causal de destitución la misma debe ser demostrada mediante un proceso administrativo, lo que no ocurrió en el presente caso.

Bajo ese razonamiento, el Alcalde Municipal de Riberalta, -autoridad codemandada-, o quien le suceda legalmente, deberá emitir una nueva resolución acorde a la normativa legal aplicable a la condición de servidor público provisorio del accionante y a los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, teniendo presente que a momento de emitirse el memorándum 088/2009, se invocó la causal de “reestructuración administrativa”; por cuanto, corresponderá aplicar el procedimiento establecido por la jurisprudencia constitucional en esos casos; por otro lado, en cuanto a los demás derechos invocados al no existir nexo de causalidad entre los derechos contra los hechos y no haberse demostrado fehacientemente la vulneración de esos derechos, no corresponde ingresar al análisis de fondo de los mismos; además que, el fondo de la acción se centró en el derecho al trabajo.

En cuanto a la vulneración del derecho a la “seguridad jurídica” es preciso recalcar que, por la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.5, se establece que en la Constitución Política del Estado vigente, ya no se encuentra contemplada como un derecho sino como un “principio”, por lo que no se puede solicitar la tutela del mismo.  

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber denegado la tutela solicitada, ha efectuado una parcial compulsa de los antecedentes procesales, aplicando incorrectamente las normas.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:

1º REVOCAR la Resolución “3/2009” de 29 de julio de 2010, cursante de fs. 483 a 488, pronunciada por el Juez de Partido Mixto de Riberalta del Distrito Judicial -ahora departamento- de Beni; y en consecuencia;

2º CONCEDER en parte la tutela solicitada, en cuanto a lo solicitado en su petitorio, es decir, dejar sin efecto el memorándum de destitución, 088/2009 de 26 de octubre, en consecuencia se deja sin efecto la RA 099/2009 de 13 de noviembre y la Resolución Municipal 07/2010 de 26 de marzo emitida por el Concejo Municipal, consecuentemente se le restituya en su cargo.

3º DENEGAR, en cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios en aplicación de la jurisprudencia desarrollada en los Fundamentos Jurídicos III.6 y III.7.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

                                      MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO