SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2215/2013
Fecha: 16-Dic-2013
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2215/2013
Sucre, 16 de diciembre de 2013
SALA PRIMERA ESPECIALIZADA
Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
Acción de amparo constitucional
Expediente: 04310-2013-09-AAC
Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 15/2013 de 29 de julio, cursante de fs. 172 a 176 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rolando Gutiérrez Martínez contra Patricia Piedades Suárez Barba, Gerente General; Atilio Belarmino Ruiz Baldivieso, Representante Legal y Luzgardo Simón Lara Alanes, Gerente Sucursal Tarija; todos del Fondo Financiero Privado Fassil S.A.
El accionante mediante memorial de 24 de julio de 2013, cursante de fs. 63 a 67, expone los siguientes extremos:
El 20 de marzo de 2013, los demandados procedieron arbitrariamente a despedir al ahora accionante, que contaba con una hija de apenas tres meses y catorce días de nacida; vulnerando -según el accionante- la inamovilidad que detenta por tener una hija menor a un año de edad.
Menciona que el despido fue intencionadamente provocado por el empleador; debido a la venta de la deuda de Walter Cariño Cruz, con fecha anterior a la real de fin de mes, ya que se tienen “instrucciones expresas establecidas en la institución, pues nos está prohibido permitir la venta de deudas a finde mes y, debido a que el cliente precisaba con urgencia la venta de su deuda sostenida con el FASSIL S.A. a favor de PRODEM que le ampliaría la misma otorgándole un desembolso en el día. Por ello es que, como práctica común imperante en la entidad financiera referida, procedí a realizar la venta de la deuda antes de fin de mes y en sistema se mantuvo hasta los primeros días del mes siguiente (3 de diciembre de 2012)” (sic).
A consecuencia de ello, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) inició el Proceso Sumario 02/2013 de 11 de marzo, contra el accionante, debido a una nota remitida por Walter Cariño Cruz; “cuando se inició el proceso administrativo interno, los recurridos me manifestaron, previamente al inicio del mismo, que se trataba simplemente de una formalidad y que concluiría con una simple llamada de atención y por ello es que debía declarar sólo que era verdad sin justificación alguna y menos que es la propia institución quién nos obliga a realizar prácticas de esa naturales (…) lejos de concluir con la simple llamada de atención, terminó con mi despido y sin goce de derechos y beneficios sociales, aspecto reservado para los trabajadores que generan daño a la parte patronal…” (sic).
El accionante resalta que en ningún momento se generó daño de ninguna naturaleza a la institución y menos al cliente antes referido; toda vez, que la ASFI no multó o sancionó de alguna manera al Fondo Financiero Privado Fassil S.A.
Ante el despido intempestivo y sin respuesta alguna por parte del empleador ante solicitudes de reincorporación, acudió al Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social de Tarija, que emitió la conminatoria J.D.T/015/13 de 16 de abril, que ordena la reincorporación en el plazo de cinco días. No obstante, se tramitó, a instancia del Fondo Financiero Privado Fassil S.A., solicitud de nulidad de obrados y recurso de revocatoria que no prosperaron, quedando confirmada la referida conminatoria.
A pesar de ello, no se procedió a la reincorporación del accionante a su fuente laboral, en contravención de los arts. 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE) y los Decretos Supremos (DDSS) 012 de 19 de febrero de 2012 y 0496 de 1 de mayo de 2010.
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social; citando al efecto los arts. 24, 35, 45, 46, 48, 49.III, 54, 60, 109.I y 410 de la CPE.
Se solicita se conceda la tutela, disponiendo su reincorporación inmediata a su fuente laboral; al pago de los salarios “caídos” desde la fecha de la destitución; la cancelación de salarios retroactivos de incremento salarial correspondiente a la gestión 2013 y costas traducidas en el costo del recurso y la contratación de profesional.
Celebrada la audiencia pública el 29 de julio de 2013, según consta en el acta cursante de fs. 171 a 172, se produjeron los siguientes actuados:
La parte accionante ratificó y reiteró el contenido de su demanda.
Mediante memorial de 26 de “junio” de 2013, cursante de fs. 82 a 87, la parte demandada presentó informe escrito por el cual exponen como antecedentes que su cliente Walter Cariño Cruz, presentó reclamo ante la ASFI, argumentando que adquirió un préstamo de la financiera PRODEM, con el objeto de cancelar una deuda que mantenía con el Fondo Financiero Privado Fassil S.A., y que después de realizar el respectivo depósito y recibo de cancelación total, aún se encontraba como deudor de la referida financiera, en el sistema de información.
Con dichos antecedentes auditoria interna emitió informe 32/2013 de 28 de enero, que aduce: “El saldo de la operación N'3426531 de Bs. 41.037,26 se canceló en su totalidad en fecha 03.12.2012 con un debito de la caja de ahorro N'1418321 del cliente Walter Cariño Cruz, realizado por el Jefe de Agencia Atilio Belarmino Ruiz Baldiviezo. No se evidencia la autorización del cliente para el débito de la caja de ahorro y cancelación del préstamo. Según el Kardex de préstamo que el Gestor de Negocios entregó al cliente en fecha 27.11.2012 ha sido adulterado, ya que muestra un Saldo de Cero y Estado Cancelado. Registrando como fecha de cancelación total el 27.11.2012, el Kardex adulterado está sellado y firmado por el Gestor de Negocios Rolando Gutiérrez Martínez” (sic).
Ante el reclamo y el informe de auditoría interna, se instruyó el inicio de un sumario interno para determinar existencia o no de responsabilidad por parte de Rolando Gutiérrez Martínez, el mismo que reconoció haber falsificado el kardex de préstamo del cliente Walter Cariño Cruz, “indicando que ningún otro funcionario del Fondo Financiero Privado Fassil tenía conocimiento de su accionar, reconociendo además haber incumplido la normativa interna de nuestra institución” (sic). Por lo que mediante Resolución 02/2013 de 11 de marzo, se procedió con el despido forzoso del funcionario Rolando Gutiérrez Martínez.
Señalan que fueron notificados con la conminatoria que dispone la reincorporación del ahora accionante, sin que se hubiese dado la oportunidad de presentar los descargos que justifican legalmente su retiro.
Citan la SC 0646/2012 de 23 de julio, que establece que ante la comisión de hechos que victimice y/o perjudique de manera efectiva a la parte empleadora se produce la pérdida del derecho a la inamovilidad laboral, el desahucio y la indemnización. “Es por ello que sorprende la Conminatoria que no dio lugar a la presentación de ningún descargo por parte de nuestra institución, y que además nos obliga a la reincorporación de un trabajador que defraudó la confianza que le fue depositada mediante la comisión de un acto tipificado como delito, y que generó un reclamo ante nuestro órgano supervisor” (sic).
Añade la parte demandada, que a la solicitud de nulidad de obrados ante la autoridad del Ministerio de Trabajo, se declaró improcedente sin expresar los fundamentos por los cuales se asumió el rechazo de su tramitación. Por lo que se interpuso recurso de revocatoria cuya resolución confirmó la conminatoria, que derivó a presentar el recurso jerárquico ante el Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, que hasta la fecha de tramitación de ésta acción de amparo constitucional, se halla pendiente de resolución.
Por esta razón resaltan el carácter subsidiario del amparo constitucional, ya que al
estar en curso la resolución del recurso jerárquico no procede la presente acción de defensa.
Además cita el Decreto Supremo (DS) 0012, que dispone que si bien los progenitores de un recién nacido gozan de inamovilidad, el reglamento establece que no se goza de este beneficio cuando los progenitores incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona.
En la audiencia pública, los demandados presentaron informe oral y reiteraron lo vertido en su informe escrito, y solicitaron se deniegue la tutela.
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías por Resolución 15/2013 de 29 de julio, cursante de fs. 172 a 176 vta., concedió la tutela solicitada por el accionante, ordenando su inmediata reincorporación, más el pago de los salarios o sueldos devengados, como el incremento salarial al que tiene derecho; según los siguientes argumentos: a) No es aplicable el carácter subsidiario del amparo constitucional al presente caso, en tanto, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece que: “Excepcionalmente previa justificación fundada dicha acción será viable cuándo:1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”; b) El accionante ha presentado el certificado de nacimiento que confirma la relación filial entre su persona y la menor AA, con fecha de nacimiento de 06 de diciembre de 2012, en el que consta el nombre y apellido del padre, Rolando Gutiérrez Martínez; c) La protección mediante la acción de amparo constitucional es factible ya que al habérsele privado de su fuente laboral al accionante, se pone en riesgo la protección para su hija menor de in año, “de no proseguirse en el análisis de esta acción de amparo constitucional la decisión posterior podría resultar tardía” (sic); d) Para el análisis del caso se asumen los criterios de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0688/2013 y 0086/2012; e) El art. 46.VI de la CPE, no tiende a proteger la inamovilidad laboral, sino que está destinado a proteger esencialmente a los hijos menores de un año de edad, “porque la norma suprema que se desprende del texto fundamental, entiende que el padre o la madre al perder su fuente laboral pone en serios riesgos la vida, la salud y la protección a la que está obligado el Estado Nacional y la sociedad en su conjunto (…). Desde ese punto de vista, los motivos por las que el empleador hubiera prescindido de los servicios del demandante Rolando Gutiérrez Martínez, no tienen parangón con el derecho a la tutela restringido, dado a que por encima de los intereses del empleador que por más legítimos que fueran, al margen inclusive de la conducta o intereses también del propio afectado se sobrepone los intereses de la bebe” (sic); f) El “incidente de nulidad no implica que estemos ante un proceso subsidiario como confunde la parte accionada, que por supuesto tiene el derecho de plantear todos los recursos que considere pertinentes, pera esa decisión del Ministerio de Trabajo cuestionada, no es impedimento para acudir a la jurisdicción constitucional demandando la tutela” (sic); g) “La jurisprudencia constitucional coincide en señalar que en los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos (…) queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad” (sic) (SC 1330/2010-R de 20 de septiembre); y, h) La SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año.
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. A partir del 8 de agosto de 2011, el accionante desempeñó labores como empleado del Fondo Financiero Privado Fassil S.A., hasta que por medio de la Resolución 02/2013 de 11 de marzo, se procedió al despido forzoso de Rolando Gutiérrez Martínez, sin derecho al pago de beneficios sociales, en conformidad a los arts. 16 inc. e) de la Ley General del Trabajo (LGT), 61 incs. 4) y 69 inc. 1) y 3) del Reglamento Interno de Trabajo del Fondo Financiero Privado Fassil S.A. y reportar el despido a la ASFI (fs. 8 a 10 y 12 A 15).
II.2. A través del certificado de nacimiento 3861511, se colige que Rolando Gutiérrez Martínez, es padre de la menor AA, nacida el 6 de diciembre de 2012, en la provincia Cercado del departamento de Tarija (fs. 3). Por lo que se constata que a la fecha del despido forzoso la hija del ahora accionante tenía un poco más de tres meses de nacida.
II.3. En fecha 16 de abril de 2013, la Jefa Departamental de Trabajo de Tarija, emitió la conminatoria JDT/015/2013, por el cual intima a la Gerente General del Fondo Financiero Privado Fassil S.A., dar cumplimiento a la normativa vigente, restituyendo dentro el plazo de cinco días a Rolando Gutiérrez Martínez al cargo que desempeñaba antes de haberse procedido a su despido (fs. 4 a 5).
El accionante alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; en razón de que los demandados emitieron la Resolución 02/2013, mediante la cual disponen su despido forzoso, sin considerar la inamovilidad laboral con la que cuenta, al constituirse en progenitor de una recién nacida.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
Respecto a la inamovilidad laboral de cualquiera de los progenitores, la Constitución Política del Estado dispone, en su art. 48.VI, que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.
Por su parte, el DS 0012, que tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público y privado en su art. 2, determina que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Por otra parte, el art. 5.I del citado Decreto Supremo, determina que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”.
Sin embargo, se debe tomar en cuenta que la Constitución Política del Estado, con el fin de otorgar protección al trabajador o trabajadora, incorporó los principios del Derecho Laboral; así el art. 48.II de la CPE, estableció que: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”. Debiéndose introducir en este listado también el principio protector en base a las reglas del in dubio pro operario y de la condición más beneficiosa; contenido éste en el art. 4 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006.
Asimismo, se hace imprescindible tomar en cuenta que la finalidad del art. 47.VI de la CPE, se encuentra relacionada con el deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior del recién nacido, que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
Por lo expuesto, la SCP 0086/2012 de 16 de abril, dejó sentado que ante una sanción impuesta a la mujer embarazada o progenitor, corresponde únicamente su postergación hasta un año del nacimiento de la niña o niño recién nacido. Estableciendo que: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción.
Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable”.
Por último, ante el incumplimiento de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público o privado, el artículo Único del DS 0496 complementando el art. 6 del DS 0012, dispuso:
“I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.
II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.
De ello se extrae que el padre trabajador o madre trabajadora, del sector público o privado, en caso de que el empleador incumpla con el derecho a la inamovilidad laboral, del cual gozan hasta el año de nacimiento de su hija o hijo, podrán solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instruya su reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; sin perjuicio de ulteriormente interponerse la acción de defensa que corresponda.
Del análisis del problema jurídico planteado mediante la acción de amparo constitucional que nos ocupa, se tiene que el accionante considera vulnerados sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; por cuanto los ahora demandados, como consecuencia de un sumario que determina su responsabilidad, procedieron a su despido forzoso, sin considerar que éste se constituye en progenitor de una recién nacida, cuya situación es protegida por la Constitución Política del Estado; en tanto, según se expuso en los Fundamentos Jurídicos, la sanción que influya en la situación del funcionario o empleado debe ser diferida hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad.
Esto se sustenta además en el art. 410 de la CPE, que establece la jerarquía normativa, al señalar que la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. En ese entendido, la previsión del art. 48.VI, es de aplicación preferente frente a cualquier otro criterio, dado que de manera enfática precisa: "…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad".
En consecuencia, el empleador del ahora accionante, es decir, el Fondo Financiero Privado Fassil S.A., debió cumplir inexcusablemente la conminatoria que emitió la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, que dispone la inmediata reincorporación de Rolando Gutiérrez Martínez, emitida en estricta aplicación del DS 0012.
corresponde otorgar la tutela solicitada, bajo los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; siendo además que este Tribunal Constitucional Plurinacional constató que efectivamente al momento del despido forzoso, el ahora accionante, se constituía en el progenitor de una niña de aproximadamente tres meses de nacida.
Por último corresponde, ante la solicitud de aplicación del carácter subsidiario del amparo constitucional por parte de los accionados, dejar sentado que esta acción de defensa, prevista por el art. 128 de la CPE, se instituye por la Ley Fundamental vigente, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Fundamental y la ley. Conforme esta precisión, se advierte el contenido del art. 54 del CPCo.
Es así que, la Ley Fundamental, enfatiza que esta acción tutelar puede presentarse por la persona: "…que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (art. 129.I de la CPE).
Siendo que el orden constitucional vigente otorga protección a las mujeres en estado de embarazo, garantizando la inamovilidad de éstas, de igual forma resguarda tratándose de los padres progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, entonces los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional, ante a un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional cuando la trabajadora en estado de embarazo fuere destituida, lo contrario sería restrictivo al ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que también podrá acudir directamente ante esta vía, no siendo exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas.
Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, ha efectuado una correcta compulsa de las normas aplicables al caso.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 15/2013 de 29 de julio, cursante de fs. 172 a 176 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada en los términos del Tribunal de garantías.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
I.1.1. Hechos que motivan la acción
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
I.1.3. Petitorio
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
I.2.1. Ratificación de la acción
I.2.2. Informe de las personas demandadas
I.2.3. Resolución
II. CONCLUSIONES
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
III.1. Inamovilidad laboral de los progenitores hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad
III.2. Análisis del caso concreto
POR TANTO