La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 1303/2013 de 8 de agosto, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

La libertad de expresión constituye uno de los derechos más importantes de la persona y uno de los pilares fundamentales de todo Estado democrático. De acuerdo con la doctrina constituye un 'termómetro para medir el nivel de libertad, pluralismo y tolerancia existentes en un determinado régimen político, así como para evaluar la madurez alcanzada por las instituciones políticas y jurídicas de una sociedad' (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de expresión e información y el derecho a la intimidad personal. Editorial Palestra, Lima-Perú, 2004, p. 27).

Cabe hacer notar, sin embargo, que la Constitución Política vigente extiende en forma expresa los alcances de la regulación estableciendo que este derecho no sólo implica el derecho de emitir o expresar las ideas y pensamientos, sino que también abarca el derecho a difundirlos libremente, derecho que puede ser ejercido de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva por cualquier medio de comunicación.

En el contexto internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 13.1 establece que «Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección».

Por su parte los siguientes numerales del citado artículo señalan: «3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional».

Del texto glosado es posible concluir que la dicha Convención en su art. 13 reconoce el derecho a la libertad de información como parte del derecho a la libertad de expresión. Actualmente, la Constitución reconoce a estos dos derechos en forma separada, pues el derecho a la libertad de información encuentra reconocimiento en el art. 21.6 y la libertad de expresión en el art. 21.5, sin que por ello, se pierda el alcance efectuado por la Convención y la jurisprudencia de la Corte Interamericana a estos dos derechos fundamentales íntimamente relacionados.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretando los alcances del art. 13 de la Convención y refiriéndose al alcance del derecho a la libertad de expresión señaló que los términos consagrados en ella «…establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a «recibir» informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales» (las negrillas son nuestras).

Con dichas afirmaciones la Corte puso de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión, señalando que «ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno».

En mérito a ello la misma Corte concluyó que en su dimensión individual, «a libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier... procedimiento», está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente' (el subrayado y las negrillas nos pertenecen).

Por otra parte, en su dimensión social -apuntó la Corte- «la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia» (OC 5/85 de 13 de noviembre de 1985).

Las dimensiones de la libertad de expresión señaladas por la Corte implican -conforme concluyó ésta- que «la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas».

Ahora bien, lo anterior no significa que el derecho a la libertad de expresión no se encuentre sometido a limitaciones, precisamente en el numeral 2 del art. 13 de la Convención -como ya se señaló- establece que 'El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o, b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En efecto, la libertad de expresión encuentra restricciones, las mismas que deben estar expresamente fijadas por las leyes y ser necesarias para asegurar la vigencia de otros derechos como la reputación, honor, intimidad, etc. o bienes jurídicos protegidos, como el orden público, la salud o moral públicas. De ahí que en los casos en los que el ejercicio de la libertad de expresión afecte el respeto a los derechos a o a la reputación de los demás, estará sujeto a las responsabilidades legales posteriores, nunca a restricciones anteladas que en los hechos impliquen censura previa. En ese orden, el derecho a la rectificación previsto en el art. 14.1 de la Convención, establece que «Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley». Derecho que no suple las otras responsabilidades legales a las que podría estar sujeto quien ejerció en forma irresponsable su derecho a la libertad de expresión, y a las que deberá acudirse cuando se considere que cualquier emisión de ideas o pensamientos resulten atentatorias a la dignidad, honor, reputación o imagen de las personas individuales o jurídicas, según sea el caso.

Consecuentemente, los alcances señalados por la Corte Interamericana (OC-5) y la Constitución vigente (art. 21.5) son los que toca rescatar, en cuanto a que el derecho a la libertad de expresión, no se agota con el simple reconocimiento del derecho a hablar o escribir, sino que comprende inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios, así como el derecho a conocer las opiniones de los demás. Es por ello, que el rol de los medios de comunicación, además de ejercer el derecho a la libertad de expresión e información en todos sus alcances, son la vía para que la ciudadanía y las personas en general puedan ejercitar este derecho fundamental en todos sus alcances.

De tal forma, no encuentran respaldo constitucional aquellas acciones por parte de los medios de comunicación social que tiendan a obstaculizar o restringir el ejercicio de la libertad de expresión de las personas, privándoles de emitir y difundir a través de ellos sus pensamientos u opiniones, o en su caso, conocer las opiniones y pensamientos de los demás, dado que las restricciones a las posibilidades de divulgación y difusión de las ideas y pensamientos constituyen un límite no deseado al derecho de expresarse libremente; en el entendido, que los medios de comunicación social están destinados a materializar el ejercicio de dicho derecho por parte de las personas individuales o colectivas y la sociedad en su conjunto y no para restringirlo.

Entendimiento que no implica avalar el ejercicio irresponsable del derecho a la libertad de expresión, pues cuando éste es ejercido sin resguardar el respeto a los demás derechos, estará sujeto a las sanciones y responsabilidades legales previstas. Lo que supone que los medios de comunicación social, cuando consideren que uno o más de sus miembros han sido afectados en sus derechos, tienen abiertas las vías legales para la reparación de los mismos, pero bajo ningún modo tienen la facultad de ejercitar acciones que restrinjan el libre ejercicio de la libertad de expresión, pues lo que rige en nuestro ordenamiento jurídico son la prohibición de la censura previa y el establecimiento del principio de responsabilidad ulterior a quienes en forma deliberada e irresponsable atenten contra los derechos y bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento constitucional a tiempo de emitir sus ideas y pensamientos”.

Ahora bien, como ha sido expresado por la jurisprudencia de la Corte, los derechos a la libertad de expresión y de información, se encuentran íntimamente ligados a los medios de comunicación masivos que la tecnología ha desarrollado, y junto a ello, tiene una innegable trascendencia para el sistema democrático, ya que la intensidad en la protección de los mismos, repercute en la calidad de los órganos de la democracia, porque es el vehículo imprescindible para el debate, la crítica y con ello la progresión de la sociedad hacia formas de convivencia más democráticas que coadyuven a la solución parlamentada y meditada de sus problemas y conflictos; por ello estos derechos se consideran como el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental para el Estado de Derecho y la democracia, que posibilita el pluralismo político, que a su vez es valor fundamental del Estado boliviano.

Por lo expuesto, los derechos a la libertad de expresión y de información, se constituyen en elementos trascedentes de la democracia, y ello les otorga algunas de sus características, como el de tener una: “posición preferente” frente a otros derechos, en ciertas circunstancias, en particular cuando es un elemento coadyuvante a la democracia; así lo ha determinado el desarrollo del tema en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada.

En el contexto precedente, se tiene que los derechos a la libertad de expresión e información, gozan de una “posición preferente”, cuando se trata de relacionarlo con el funcionamiento de los poderes públicos, de tal modo que como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (Sentencias 104/1986, 171/1990, 154/1999, 110/2000) “los personajes públicos-esto es, quienes ocupan cargos públicos- tiene un especial deber de soportar la visibilidad y la crítica y, por tanto, no pueden invocar los derechos a la intimidad y al honor con la misma amplitud que los simples particulares … la libertad de expresión e información en materia política prácticamente no conoce límites”; ha señalado Luis María Diez Picazo en su libro: Sistema de Derechos Fundamentales, pág. 331.

En ese orden, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, también es ilustrativa de la naturaleza trascendente del derecho a la libertad de expresión e información, habiendo desarrollado patrones interpretativos que contribuyen a un conocimiento cabal de éstos derechos; así la Sentencia C-650/03, de 5 de agosto; ha expresado lo siguiente:

“La libertad de expresión cumple funciones trascendentales en una democracia pero su protección constitucional no depende sólo de ello sino también de su valor intrínseco en tanto derecho fundamental. La protección de la libertad de expresión es un fin en sí mismo como manifestación de lo que entendemos por un ser humano digno y autónomo y por una sociedad de personas igualmente libres. La libertad de expresión, verbal o no verbal, es valiosa en cuanto posibilita la proyección de cada persona como sujeto individual y permite la realización de sus planes de vida. Solo una sociedad compuesta de personas libres de expresar quienes son y quienes quieren ser, puede reclamarse como abierta, pluralista y participativa. Por eso, aún las expresiones inútiles, anodinas, impulsivas, carentes de importancia social o inclusive contrarias a las prácticas sociales y a las verdades recibidas, gozan de protección constitucional”.

Ahora bien, tomando en cuenta los elementos aportados por las experiencias europeas y latinoamericanas en la aplicación de los derechos a la libertad de expresión e información, la jurisdicción constitucional colombiana, en la Sentencia C-575/09 de 26 de agosto de 2009, ha extraído su contenido normativo, al exponer lo siguiente:

“De la lectura de las normas legales, nacionales e internacionales, la Corte ha extraído algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el alcance legítimo de este derecho. Así, ha señalado que (i) toda expresión se encuentra protegida por una presunción de primacía constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresión salvo que estén en juego otros principios o derechos que gocen de una protección superior; (iii) se presume como una 'intervención constitucionalmente sospechosa' cualquier limitación de la libertad de expresión por parte de las autoridades públicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jurídicas concretas para la limitación del mismo”.

“El test o juicio de proporcionalidad, quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad. La jurisprudencia constitucional ha distinguido entre distintos niveles de intensidad del juicio de proporcionalidad de acuerdo a la materia regulada por la norma demandada y a la naturaleza de los derechos en juego en el caso concreto”.

Conforme a todo lo expuesto, debemos concluir que el contenido normativo de los derechos a la libertad de expresión y a la información, de acuerdo a la exposición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a la jurisprudencia comparada, genera la obligación para cualquier jurisdicción constitucional interna, de verificar un test de proporcionalidad de la restricción; labor que corresponderá efectuar más adelante.

Nuestra Constitución también ha previsto un desarrollo de los derechos expuestos precedentemente, así las normas del art. 106 de la Ley Fundamental, desde la perspectiva de las limitaciones al Estado impuestas por el art. 21.5 y 6, proclama que el Estado debe garantizar todos los derechos relacionados, como son: la comunicación, la información, la libertad de expresión, de opinión, de información; que la libertad de expresión contiene también el derecho de réplica y la proscripción de la censura previa.

De la misma forma y debido al afán desarrollista imperante en nuestra Constitución de 2009, también estatuye garantías a favor de los trabajadores de la prensa, redundando en la libertad de expresión a su favor, así como los otros derechos inherentes como son los derechos a la comunicación y a la información, proclamando también a su favor la cláusula de conciencia.

II.  La información y las opiniones emitidas a través de los medios de comunicación social deben respetar los principios de veracidad y responsabilidad. Estos principios se ejercerán mediante las normas de ética y de autorregulación de las organizaciones de periodistas y medios de comunicación y su ley.

Respecto a los trabajadores de los medios de comunicación, el reforzamiento constitucional de los derechos de libertad de expresión a su favor, se debe a que tanto la libertad de expresión así como la libertad de información, alcanzan su cúspide cuando son ejercitados por los profesionales de la comunicación, porque ellos se constituyen en los vehículos que garantizan la formación de opinión pública y los objetivos ponderados de la libertad de expresión e información; por ello, la Constitución los protege de dos frentes con diferentes niveles de presión y hasta obstaculización de las libertades de expresión; primero del Estado, con sus variadas herramientas de intervención sobre la libertad de expresión y de información; y segundo, de los factores de distorsión de la opinión pública, como el capital y los intereses de grupos de presión; en ese orden, el constituyente blindó la labor comunicacional, reforzando la misma con la obligación estatal de garantizar esa actividad, evadiendo toda acción u omisión que la perjudique, evite o distorsione.

En esa perspectiva, las normas constitucionales del art. 107 regulan el estatuto de los medios de comunicación, para evitar que se conviertan en mecanismos de distorsión de la comunicación y la información, generando obligaciones en el cumplimiento de su función, mismas que, conviene aclarar, tienen por sujetos a los medios de comunicación y no a los trabajadores de la comunicación, a quienes sólo les son predicables las protecciones reforzadas previstas por el art. 106 de la Ley Fundamental.

En ese orden de ideas, y conforme al art. 107 de la Norma Constituyente de 2009, los medios de comunicación son entidades dotadas de obligaciones, entre ellas las previstas por el mencionado artículo; de tal modo que deben contribuir en la forma que textualmente dispone el parágrafo I; encontrándose limitados en su actividad económica, conforme al parágrafo II; existiendo a su vez la obligación para el Estado de crear medios de comunicación comunitarios, como dice el parágrafo III.

Mención especial merecen las normas del art. 107.II que disponen los principios de veracidad y responsabilidad, los que son predicables tanto a medios como a comunicadores; empero, con alcance distinto, puesto que a los primeros, debido a su naturaleza, les acarrea responsabilidad civil, mientras que a los segundos les toca responsabilidades que pueden llegar a ser personales; empero, tales principios de equilibrio de la libertad de expresión e información, no implican permisibilidad del sistema constitucional a la censura previa, expresamente proscrita por el art. 106.II, norma que como ya fue avisado, tiene por objeto proteger a los trabajadores; en ese orden, de una interpretación contextualizada de los principios de veracidad y responsabilidad, éstos no son permisivos de la censura previa, por ello su alcance deberá tasarse conforme a la confluencia de principios y derechos constitucionales que regulan la actividad del trabajador de la comunicación, por ello limitado a la imposición de responsabilidades y no de mecanismos de censura previa de ninguna índole, pues ésta ha sido prohibida de forma expresa por el constituyente.