La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 1303/2013 de 8 de agosto, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Partiendo que el derecho a la libertad de expresión es uno de los derechos más importantes de las personas, base y sustento de todo Estado democrático de Derecho; consagrado por la Constitución Política del Estado como el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos y opiniones por cualquier medio de comunicación en forma oral, escrita o visual, individual o colectiva, ampliando su espectro con relación a la anterior Constitución, puesto que no protege sólo el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, sino también a la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Por tanto, tratándose de un derecho inherente al Estado Constitucional de Derecho, no es concebible que pueda ser restringido mediante la limitación de los insumos necesarios para su ejercicio; ya la Corte Interamericana interpretando la Convención, estableció que este derecho requiere que los medios de comunicación deban estar abiertos a todos sin discriminación, sin grupos ni individuos que tengan mayores ventajas o beneficios.

En este orden, la Constitución norma este derecho a favor de todo habitante de Bolivia, como potestad inmanente a su condición humana, de exponer fuera de sí mismo y para todos los demás, cualquier idea, obra, pensamiento o creación intelectual, artística o de otra índole, útil o no; referida a las circunstancias propias del Estado o de cualquiera de sus instituciones, de su sociedad, del gobierno, de sus representantes y autoridades y en general de cualquier funcionario público; con el objetivo de evaluar, criticar, denunciar o simplemente hacer conocer su opinión; sirva ésta para generar debate o no y con el único fin de exteriorizar su opinión o para algún otro fin trascedente; sin que autoridad alguna pueda restringir, prohibir o censurar de manera arbitraria, sino estrictamente debe hacerlo conforme a la normativa interna vigente en el país; pues el derecho a la libertad de información, tal como se estimó en las SSTC 165/1987 y 105/1990 "…alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción…".

Dado que la Norma Suprema no se limita a proteger únicamente el derecho de expresar libremente pensamientos u opiniones, sino también a difundir los mismos por cualquier medio de comunicación de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva, implica que comprende a ambos como una sola unidad; por tanto, la restricción a la segunda de las formas descritas, constituye una afrenta directa también al primero.

Ahora bien, dentro de ese marco normativo, y teniendo en cuenta que los medios de comunicación son el instrumento que efectiviza y materializa el derecho de expresión, se comprende que la restricción arbitraria de su ejercicio en cualquiera de sus formas, ya sea limitando el propio derecho de expresión o bien su difusión mediante la restricción a los medios de comunicación masivos, constituye una lesión al núcleo esencial del mismo. Por lo tanto, acogiendo el juicio de proporcionalidad generado por la jurisprudencia colombiana a través de la Sentencia C-575/09 de 26 de agosto de 2009; en la que señaló que: “El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias básicas de racionalidad medios - fines, así como una exigencia de justificación de la actividad estatal cuando ésta restringe los derechos fundamentales de las personas (…) La proporcionalidad (…) es un criterio de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales'”; extremos que permiten su aplicación a nuestra realidad nacional.

En ese orden, verificando si el test de proporcionalidad otorgado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, a efectos de establecer si la norma legal impugnada, cuyo contenido se refiere a la facultad otorgada a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), de revocar las licencias así como la terminación de los contratos para la emisión del espectro radioeléctrico, en caso de que un operador o proveedor incumpla el pago del derecho de uso de frecuencias, por dos gestiones; ha sido superado; habrá de remitirnos a los puntos consignados en ella.

Respecto al primer aspecto relativo a que si la restricción contenida en el art. 40.8 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, persigue un resultado constitucionalmente legítimo; es importante revisar la finalidad de la norma impugnada, la cual no es otra que lograr el pago de una deuda de carácter económico, mediante la revocatoria de la licencia única y la terminación de un contrato, para el uso del frecuencias, por falta de cancelación del derecho de uso, por dos gestiones. En efecto, la Constitución Política del Estado, consagra el derecho expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier medio de comunicación en forma oral, escrita o visual, individual o colectiva, agregando la otra faceta del mismo, como es de los receptores, normando igualmente el derecho a acceder a la información, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente, de manera individual o colectiva; derechos que si bien gozan de un trato preferencial frente a otros, por el bien supremo que resguardan, como es el Estado Democrático de Derecho, en el entendido que posibilitan la proyección de las personas, permitiendo la realización de sus planes de vida; sin embargo, no resultan ser absolutos; y por tanto, no pueden ser aplicados sin el respeto de los demás derechos fundamentales y/o garantías constitucionales; dichas restricciones deben estar basadas y sustentadas en las propias normas constitucionales o en los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad atendiendo a los límites impuestos en ellas, como son, el respeto de los derechos a la reputación de los demás; y, la protección de la seguridad nacional de orden público o la salud, o la moral públicas, sujetos a las responsabilidades que corresponden, pregonados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos; lo que no implica la posibilidad de restricción por vías o medios indirectos, caso que se acomoda en la especie, siendo que mediante la disposición legal impugnada se decide la restricción definitiva del uso de frecuencias, por omisión en el pago de una obligación económica, revocando la licencia otorgada, antes de su expiración y terminando un contrato antes de su vencimiento. Extremo inadmisible desde el punto de vista constitucional que se contrapone con el derecho a la libre expresión así como al derecho a informar y ser informado.

El segundo aspecto del test de proporcionalidad por analizar, es si la norma impugnada constituye un medio idóneo para alcanzar el fin; es decir, si la revocatoria de la licencia y la terminación del contrato por falta de pago de la obligación económica, constituiría un medio idóneo para conseguir el cumplimiento de la deuda. Incógnita que sin duda arroja una respuesta negativa, habida cuenta que la suspensión definitiva del uso de frecuencias; y por tanto, la supresión absoluta y del ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información, no persigue el pago de la deuda económica acumulada, al contrario, ni siquiera consta que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, pretenda que el deudor doble el monto correspondiente al uso de frecuencias.

A estas alturas del análisis es pertinente aclarar que la revocatoria de licencia y terminación del contrato por falta de pago, determinada por la ATT, por Resolución Administrativa Regulatoria, se produce cuando el operador o proveedor se encontraba en pleno uso de los derechos otorgados para permitir el uso del espectro radioeléctrico, es decir, que el funcionamiento del medio de comunicación constituye un derecho adquirido, contraponiéndose a la simple expectativa, y por esa razón es menos admisible que pueda ser arrebatado o vulnerado una vez que fue adquirido de manera legal, y por una razón no justificada en la Ley Fundamental.

Sin bien, tratándose de medios de comunicación que requieren del uso de un bien público técnicamente restringido, como es el espectro radioeléctrico, el legislador está en la obligación de regular, a través de la ley, la forma y condiciones de su uso; sin embargo, al mismo tiempo, no debe interferir y menos suprimir el derecho fundamental a la libre expresión e información de las personas, dado que el sustento del principio de proporcionalidad persigue que la medida impuesta no solamente tenga un fundamento legal sino que además, sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en el menor grado posible, para de esa manera evitar los excesos o abusos de poder que podría originarse de la discrecionalidad en la emisión de normas jurídicas que regulen este sector.

En el tercer punto, habrá de verse si la medida legislativa determinada es realmente necesaria al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; exigencia que tampoco supera el art. 40.8 de la LGTTIC, dado que existen otras formas idóneas de cobro de adeudos al Estado, pudiendo inclusive la propia administración pública establecer un mecanismo pertinentes y proporcionales de recuperación de deudas impagas, dado que entre las características inmanentes del acto administrativo se encuentran la obligatoriedad, exigibilidad, ejecutabilidad y presunción de legitimidad.

De modo que, la revocatoria de licencia y la terminación del contrato por falta de pago del derecho de uso de frecuencias por dos gestiones, no puede ser considerada de ninguna manera como una medida idónea, proporcional y necesaria para la recuperación de lo adeudado, puesto que existen otras alternativas que revisten mayor eficacia para el cobro del monto.

El cuarto y último aspecto del test, sobre la existencia de proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada, resulta peor aún, porque de un lado, la aplicación de la norma no asegura la recuperación del adeudo económico y de otro, suprime absolutamente el derecho a la libre expresión e información adquirido, consagrado en la Constitución Política del Estado, por lo tanto, los medios escogidos por el legislador no guardan proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino al contrario, provocan una lesión al núcleo duro del derecho tantas veces citado, además de no perseguir el objetivo deseado como es el pago del adeudo.