SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1556/2013

disponer la aprehensión del menor de edad AA, después de haber prestado su declaración informativa; vulneró su derecho a la libertad, ya que el mandamiento de aprehensión que se libró en su contra, tenía por objeto asegurar su presencia en la mencionada declaración; por lo que una vez concluida la misma no correspondía ejecutar el señalado mandamiento de aprehensión; y consecuencia, incumplió con los art. 233 y 234 del CNNA.

Corresponde previamente dejar sentado que el menor de edad AA, conforme se verifica en la cédula de identidad cursante a fs. 34, contaba con 17 años de edad al momento en que se suscitaron los hechos que denuncia; situación que por una parte habilita ingresar al respectivo análisis de fondo para verificar si corresponde o no otorgar la tutela solicitada; pues de conformidad a lo expuesto en la parte final del Fundamento Jurídico III.1, no procede aplicar el carácter subsidiario excepcional de la acción de libertad al caso concreto y por otra parte permite determinar que conforme el art. 5 del CP, el menor de edad AA, ya era imputable a momento de supuestamente cometer el delito de violación, por lo que el procedimiento ordinario le es aplicable, en este sentido el art. 389 del CPP, establece: “Cuando un mayor de dieciséis y menor de dieciocho años, sea imputado de la comisión de un delito, en la investigación y juzgamiento se procederá con arreglo a las normas ordinarias de este Código, con excepción de las establecidas a continuación: 1) La Fiscalía actuará a través de fiscales especializados, o en su defecto el fiscal será asistido por profesionales expertos en minoridad; 2) Cuando proceda la detención preventiva de un menor de dieciocho años, ésta se cumplirá en un establecimiento especial o en una sección especial dentro de los establecimientos comunes; 3) El juez o tribunal podrá disponer de manera fundamentada la reserva del juicio cuando considere que la publicidad pueda perjudicar el interés del menor; 4) Los padres o quienes lo hayan tenido a su cuidado, guarda o tutela, podrán asistir al juicio y participar en la defensa del imputado; y, 5) El juez o tribunal será asistido en el desarrollo del debate por un perito especializado en minoridad”, de ahí que no corresponde que los fiscales acudan previamente al juez de la niñez y adolescencia para librar un mandamiento de aprehensión contra un mayor de 16 años y menor de 18 años, en aplicación a los art. 224 y 226 del CPP, como sucede en los casos de menores de 16 años.

Ahora bien, finalizada la declaración informativa del menor de edad AA, el Fiscal demandado, procedió a disponer su aprehensión en base al art. 226 del CPP, en este sentido fundamenta su decisión en que una menor “…de 11 años de edad fue víctima de una agresión sexual, como elementos de prueba se tiene el Certificado Médico que establece que la misma presenta lesiones genitales, por otra parte la entrevista testifical de la menor ante la psicóloga…”, teniéndose por cumplido el primer supuesto del art. 226; sin embargo, respecto al riesgo de fuga o el peligro de obstaculización se sostuvo: “Consiguientemente de la valoración efectuada y la responsabilidad el imputado se tiene que, también adecua su conducta a los preceptos legales establecidos en el arts. 233 Inc. 1 y 2 de la Ley Adjetiva Penal”, de donde se extrae falta de motivación y fundamentación, ignorándose que el art. 23.I de la CPE, determina que: “…la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”, aspectos desarrollados por el art. 226 de la CPP y que deben desarrollarse en la resolución fiscal de aprehensión, lo que impele a otorgar la tutela, en tanto, la restricción de la libertad personal del menor de edad AA, no fue efectuada con la debida fundamentación legal.