SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2015-S2

Por los antecedentes expuestos en el expediente, se advierte que dentro el proceso penal que le inició el Gobierno Departamental de Tarija y luego el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de incumplimiento de contrato y “otros” el 2 de agosto de 2010, el Ministerio Público amplió la imputación contra el accionante por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, por lo que, el 29 de enero de 2013, interpuso incidente de defecto absoluto ante el Juez de Instrucción Primero en lo Penal, señalando que el referido delito recién se incorporó a la normativa penal el 31 de marzo de 2010 y que la comisión del supuesto delito habría ocurrido en noviembre del 2006, razón por la cual no se le podría aplicar el señalado delito de manera retroactiva, el mismo que fue resuelto mediante Resolución de 30 de agosto de 2013, declarando con lugar el incidente, decisión que fue objeto de apelación por los representantes legales del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y el Ministerio Público, resuelta a través del Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declarando con lugar el recurso de apelación incidental, consiguientemente revocó el Auto interlocutorio de 30 de agosto de 2013, y dejó subsistente el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación del estado, manteniendo inalterable la imputación formal.

El accionante en la interposición de la presente acción de amparo constitucional, alega que con la decisión asumida por la Sala Penal Segunda en el Auto de Vista 28/2014, de admitir la aplicación de una ley de manera retroactiva, vulneraron su derecho al debido proceso en su componente de legalidad, en ese entendido la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo, al respecto señalo que el principio de legalidad se encuentra contemplado en la Constitución Política del Estado en el art. 116.II, que dispone que: cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible, lo cual significa que al momento de aplicarse una sanción a un determinado delito ésta debe estar contemplada en una ley anterior al acto considerado como delito y lo mismo ocurre con relación al delito en sí, es decir que para que un determinado acto sea considerado como delito debe estar consignado como tal en una ley anterior a su comisión, de ahí es de donde surge el principio doctrinal nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, lo que significa que no puede haber un delito ni una pena sin previa ley, dicho de otro modo, no se puede vulnerar los derechos ni crear obligaciones contrarias a las normas aprobadas por el legislador o las normas jurídicas tienen como finalidad adecuar las conductas de los ciudadanos, para ello se exige que la norma debe estar aprobada y publicada con anterioridad a la ejecución del acto regulado.  

Asimismo, debe comprenderse que el principio de legalidad se encuentra conformado a la vez por varios sub principios entre ellos el de taxatividad que implica la determinación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, por otra parte está el principio de tipicidad que justamente es la que establece que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcada en la conducta del imputado y otra es el de favorabilidad que es la aplicación de la norma más favorable al imputado o procesado en caso de duda y por último está el principio de irretroactivad que significa que no se puede aplicar una pena a un determinado hecho cuando ésta no se encontraba tipificada con anterioridad en una ley, en ese entendido el principio de legalidad en su vertiente penal sustantiva prohíbe que una conducta por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho pueda ser considerada como falta o delito si la ley no la describió de manera taxativa como tal.

La Constitución Política del Estado, en su art. 123, misma que se encuentra dentro del capítulo destinado a garantías constitucionales, dispone que la Ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de la trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado y en el resto de los casos señalados por ley; es decir, que la ley no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo, sino que éstos deben operar después de la fecha de su promulgación, salvo circunstancias especiales, lo contrario significaría destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas.

En el presente caso las autoridades demandadas resolvieron el recurso de apelación incidental interpuesto por el Ministerio Público a la que se adhirió la Gobernación del Departamento Autónomo de Tarija, mediante Auto de Vista 28/2014 de 18 de marzo, declarándolo con lugar, consiguientemente revocando el Auto interlocutorio de 30 de agosto de 2013, que declaró con lugar el incidente de defecto absoluto interpuesto por el accionante, bajo el siguiente argumento: por la forma de su ejecución, tradicionalmente los delitos se clasifican en instantáneos y permanentes. En los primeros, la ofensa al bien jurídico cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, en cambio en los segundos, la actividad consumativa no acaba al perfeccionarse la acción típica sino que perdura en el tiempo, no obstante haberse consumado en un momento determinado. La doctrina incluye también a los delitos con efectos permanentes, que son aquellos en los que la lesión del bien jurídico es instantánea y lo que perdura son las consecuencias de la infracción, pero no el mantenimiento del injusto. En el delito con efectos permanentes el bien jurídico se ve lesionado en el momento del ataque, aunque las consecuencias perduran con independencia de la voluntad del sujeto, aspecto que no se encontraba en discusión; toda vez que, lo que el accionante demando en su incidente era el de establecer y determinar si una ley emitida con posterioridad a la comisión de un supuesto acto podía ser aplicada de manera retroactiva y no así si el delito es instantáneo, permanente o instantáneo con efectos permanentes, según el razonamiento de las autoridades demandadas ese entendimiento daría lugar a que el delito tipificado como enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado al ser considerado como un delito de corrupción si sería aplicable de manera retroactiva, cuando ese aspecto ya fue dilucidado en la Sentencia Constitucional Plurinacional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo, que resolvió una acción de inconstitucionalidad concreta con referencia a la disposición final primera de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” que establece que las acciones de investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados a ésta, establecidos en el artículo 25 inc. 2) y 3), deben ser aplicados por las autoridades competentes en el marco del art. 123 de la Constitución Política del Estado, señalando que ésta disposición infringiría el art. 116.II y 178 de la CPE, dado que dispone la aplicación retroactiva de normas sustantivas para la investigación y juzgamiento de personas acusadas de haber cometido delitos de corrupción o vinculados con éstas.

En ese entendido la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4, hizo un examen del art. 123 de la CPE la cual dispone que: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”, estableciendo en primera instancia que por el principio de favorabilidad abarca también a la o el condenado y por el principio de igualdad a las o los servidores públicos y en segunda instancia, bajo una interpretación sistemática, teleológica y literal estableció que el contenido del art. 123 de la CPE, no debe entenderse en el sentido de que sí es posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley, sino que al encontrarse este artículo en el Título IV, Capítulo Primero relativo a las garantías jurisdiccionales, debe entendérselo como una garantía de seguridad del Estado a favor de los ciudadanos, en ese sentido no sería admisible que en materia de corrupción se aplique retroactivamente la ley penal sustantiva desfavorable, concluyendo y declarando su constitucionalidad únicamente respecto al cargo de inconstitucionalidad referido a que permite la aplicación retroactiva del derecho penal sustantivo contenido en la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, siempre y cuando su aplicación por los jueces  o tribunales sea en el marco del principio de favorabilidad, razonamiento y entendimiento que tiene coherencia con los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos.

Bajo ese entendimiento se establece que en la presente problemática planteada las autoridades demandadas al haber revocado el Auto interlocutorio de 30 de agosto de 2013, con un razonamiento diferente al determinado y establecido en la jurisprudencia constitucional plurinacional referida a la aplicación retroactiva de la ley que es de carácter vinculante, vulneraron el derecho al debido proceso del accionante en su componente de legalidad.