AUTO CONSTITUCIONAL 0060/2015-RCA
Fecha: 20-Mar-2015
AUTO CONSTITUCIONAL 0060/2015-RCA
Sucre, 20 de marzo de 2015
Expediente: 10157-2015-21-AAC
Acción: Amparo Constitucional
Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 06/2015 de 28 de enero, cursante de fs. 84 a 85 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por María Laura Ortiz Calvimontes contra Álvaro Alfonzo Ríos Oliver, Rector de la Escuela Militar de Ingeniería (EMI) “Mcal. Antonio José de Sucre”.
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de los hechos que motivan la acción
Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2014, cursante de fs. 56 a 61, subsanado por memorial de 27 de enero de 2015, (fs. 80 a 83), la accionante manifiesta que, el 29 de julio de 2013, ingreso a trabajar a la EMI “Mariscal Antonio José de Sucre”, con el Memorándum DIR. NAL. RR.HH 515/13, en el cargo de Asesora Legal Administrativa, producto de un proceso de selección efectuada a través de la “…CONVOCATORIA PÚBLICA ESTERNA N° 008/2013 EMI CENTRAL-UNIDADES ACADEMICAS (LA PAZ, COCHABAMBA, SANTA CRUZ), publicada en la Gaceta Oficial de Convocatorias Públicas” (sic) y por haber obtenido la mayor puntuación.
Agrega, que cuando se encontraba desempeñando sus funciones, el médico familiar le comunicó su estado de embarazo de tres meses, y de inmediato puso en conocimiento de las autoridades de la EMI, a partir de ello empezó a sufrir una serie de presiones, discriminaciones y acoso laboral, pese a ello su nació hijo con un peso de 2. 620 Kg.
Complementa, que a los diecisiete días de dicho nacimiento, su hijo menor empezó a sufrir una serie de alteraciones en su organismo, producto de ello tuvo que internarlo en el Hospital Materno Infantil por primera vez el 5 de abril de 2014 al 4 de julio del mismo año, con diagnóstico de “…retraso global de desarrollo, desnutrición crónica secundaria, reflujo gastroesofágico, trastorno deglutorio, obstrucción bronquial, obstrucción congénita de saco lacrimal, síndrome dismórfico, atrofia cortical secundaria, anemia leve y displasia broncopulmonar…” (sic); refiere que, durante el tiempo señalado, estuvo al lado de su hijo a requerimiento de los médicos por la necesidad de urgencia, de cuyo hecho presentó a la Dirección de Recursos Humanos (RR.HH.) de la EMI los justificativos debidamente firmados por la Trabajadora Social del Hospital Materno Infantil, con la indicación de la necesidad de la presencia permanente de la madre; además, comunicó vía teléfono al Director de RR.HH. el 7 de abril del mencionado año, de la hospitalización de su hijo, quien le indicó que se tomara el tiempo necesario pero previa presentación de los justificativos; pero, pese a haber presentado los mismos, el 10 de junio del referido año a horas 18:38, mediante una carta Notariada fue notificada con el Memorándum de Retiro DIR. NAL. RR. HH. 377/14 de 9 de junio de 2014, en pasillos del Hospital Materno Infantil y fuera de horario administrativo, por inasistencia a su fuente laboral por más de dos meses, sin considerar los justificativos presentados y sin proceso administrativo previo; a raíz de esa situación se presentó ante Álvaro Alfonzo Ríos Oliver Rector de la EMI, con la finalidad de solicitarle la reconsideración del memorándum debido al mal estado de salud de su hijo, quien le negó dicha solicitud con el argumento de que había hecho abandono de trabajo, y; a fin de que se respeten sus derechos y los del menor, remitió nota al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y al Comando General del Ejército, sin haber obtenido resultado favorable; asimismo refiere que, en tanto tramitaba esa reconsideración, su hijo menor, nuevamente fue internado, pero esta vez de urgencia en la Unidad de Terapia intensiva Pediátrica del mencionado Hospital desde el 17 de agosto al 29 de septiembre de 2014, de los cuales también remitió los justificativos necesarios.
I.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante estima vulnerados sus derechos y de su hijo menor a la vida, a la salud, a la discapacidad, al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la seguridad social y a la “seguridad jurídica”, contemplado en los arts. 15.I, 45, 46, 48, 49.III, “62”, 70, 71, 72, 109, “110”, 129, 178.I y “193” y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.3. Petitorio
La accionante solicita se admita la presente acción, se le conceda la tutela y en consecuencia se ordene: a) Su restitución al cargo de Asesora Legal Administrativa, al servicio de seguro de salud en la Caja Nacional de Salud, para la continua atención de su hijo menor; b) La cancelación de sus sueldos devengados a partir del 28 de mayo de 2014 hasta la fecha; c) La emisión por parte de la Escuela Militar de Ingeniería “Mcal. Antonio José de Sucre” de una Resolución Administrativa expresa que disponga la tolerancia laboral y que permita la atención permanente de su hijo; y, d) El pago de daños y perjuicios ocasionados a su persona por parte de la EMI.
I.4. Resolución del Tribunal de garantías
La Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 06/2015 de 28 de enero, cursante a fs. 84 a 85 vta., declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional por no haber hecho uso de los recursos previstos por ley conforme determina el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), con los siguientes fundamentos: 1) La accionante fue notificada el 10 de junio de 2014, con el Memorándum de retiro DIR. NAL. RR. HH. 377/2014 de 9 de junio, emitida por Álvaro Alfonzo Ríos Oliver, Rector de la EMI; 2) Como emergencia de su desvinculación laboral, la accionante el 1 de septiembre de 2014, envió una nota al Comandante General del Ejercito haciendo conocer el delicado estado de salud de su hijo menor y el pedido para que levante del memorándum de retiro, la que mereció la respuesta contenida en el oficio DIJURE. SEC. “A” 699/14 de 9 de septiembre del mismo año, suscrita por Omar Jaime Salinas Ortuño, Comandante General del Ejército, comunicándole de la improcedencia de la solicitud debido a la autonomía académica y administrativa que tiene en la toma de decisiones la EMI; y, 3) Una vez tomado conocimiento de la respuesta, la accionante no activó ningún recurso administrativo contra el referido el oficio, de respuesta ni con el Memorándum de retiro DIR. NAL. RR. HH. 377/2014, ingresando en el supuesto de improcedencia por falta de agotamiento de los recursos previstos por ley.
Notificada la accionante el 10 de febrero de 2015 (fs. 86), con la resolución dictada por el Tribunal de garantías, presentó memorial de impugnación el 12 del mismo mes y año (fs. 87 a 89 vta.), dentro del plazo previsto por el art. 30.I.2 del CPCo.
I.5. Síntesis del memorial de impugnación
La accionante, refiere que la EMI, al haberla despedido en forma intempestiva, vulnero sus derechos de inamovilidad laboral de madre progenitora y de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y cuando se produce el despido en las condiciones señaladas, la acción de amparo constitucional, brinda una protección directa a la mujer embarazada y de los progenitores hasta el primer año de nacimiento de su hijo, prescindiendo del principio de subsidiariedad que caracteriza a dicha acción por tratarse de la protección de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, sin que sea necesario acudir a la vía judicial en materia laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN
II.1. Marco normativo constitucional y legal
El art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
En ese sentido el art. 129.I de la Norma Suprema, dispone que:
“I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son agregadas).
Norma constitucional, concordante con el art. 54.I del CPCo, que determina:
“I. La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo” (las negrillas son ilustrativas).
II.2. Sobre el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional
De acuerdo a lo establecido por el art. 129 de la CPE, la acción de amparo constitucional necesariamente tendrá que ser interpuesta cuando no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de manera concordante con el art. 54 del CPCo, el cual establece además las condiciones excepcionales que pudieran darse al respecto.
Al respecto la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, entre otras, estableció que esta acción tutelar: “…se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados…” (las negrillas nos corresponden).
La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia en atención al principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional, cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución…” (el subrayado es nuestro).
Por su parte, el AC 0196/2014-RCA de 7 de agosto, señaló que: “…este tipo de acción fue instituida para impugnar una resolución, acto u omisión ilegal e indebida que restringe, suprime o amenaza restringir o suprimir un derecho fundamental o garantía constitucional; consiguientemente, se trata de un instrumento jurisdiccional autónomo con un desarrollo procesal propio.
Se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero de ellos, referido a que las partes están obligadas a agotar todos los mecanismos de impugnación intraprocesales, previo a acudir a la jurisdicción constitucional; dado que se trata de una acción que no forma parte de los procesos ordinarios ni administrativos, y por ende, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales; es decir, su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico; y el segundo, consistente en el plazo de caducidad, que obliga a que se haga uso del mismo, dentro de los seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada con la última decisión administrativa o judicial.
Bajo ese marco jurídico, se entiende que quien considere que sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales fueron menoscabados o amenazados, debe previamente reclamar dicha lesión ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, agotando los mecanismos legales idóneos para el efecto, de manera que ésta pueda adoptar las medidas tendientes a prevenir o en su caso corregir la restricción o supresión alegadas, y en caso de no obtener la reparación alegada, entonces recién corresponderá trasladar su reclamo ante este órgano de justicia constitucional, dentro de los términos establecidos en las normas constitucionales” (las negrillas son agregadas).
II.3. Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se trate de mujeres embarazadas o madres de un niño menor de un año
En el Fundamento Jurídico anterior, se determinó que la acción de amparo constitucional debe ser interpuesta ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.
Sin embargo, el extinto Tribunal Constitucional a través de su uniforme jurisprudencia dejó establecido que si bien, el amparo constitucional es una acción tutelar que no es sustituta de otros recursos; pero cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad; en ese sentido se pronunció la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre, que expresó lo siguiente: “Conforme establece la Ley Fundamental abrogada, vigente, la acción de amparo constitucional, anteriormente recurso de amparo constitucional, en razón a su carácter subsidiario, previamente a su interposición, el accionante deberá agotar todos los medios legales a su alcance para recién acudir a la jurisdicción constitucional a objeto de que se le restituyan sus derechos fundamentales y garantías constitucionales presuntamente vulnerados; al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal, se pronunció en la SC 0143/2010-R de 17 de mayo, señalando que: 'El recurso de amparo constitucional, contenido en el art. 19 de la CPEabrg, consagrado ahora como acción de amparo constitucional por el art. 128 de la CPE, se instituye como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley.
Ahora bien, la norma prevista por el art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la subsidiariedad del amparo constitucional, cuya naturaleza subsidiaria está reconocida por la actual acción de amparo constitucional, conforme lo prevé el art. 129 de la CPE, al disponer que la acción de tutela se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, configurándose su carácter subsidiario.
Sin embargo, la subsidiariedad de esta acción tutelar no puede ser invocada y menos aún aplicada en el presente caso, que reviste un carácter excepcional en razón de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada de inmediata y urgente protección en el caso de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, no siendo exigible agotar esos medios de defensa, pues esta exigencia implicaría un perjuicio que podría ser irreparable, por cuanto el derecho a protegerse no es solamente al trabajo, sino otros primarios de la recurrente, ahora accionante, y del ser en gestación de urgente e inmediata tutela como son la vida, la salud y la seguridad social, que con la medida adoptada por la autoridad recurrida, ahora denominada autoridad demandada, ponen en riesgo y que no pueden depender de otros recursos o vías administrativas'; es decir que, por la naturaleza que reviste la condición de la mujer trabajadora en estado de gestación y teniendo en cuenta que se trata de precautelar derechos primarios también del nuevo ser, se prescinde del carácter subsidiario de la acción de amparo, contenido en los arts. 15. I y 18 de la CPE, a objeto de evitar un daño irreparable o irremediable, que implicaría acudir previamente a los recursos ordinarios que prevé el procedimiento de la materia, pues no tendría ninguna eficacia la tutela tardía de la acción” (las negrillas son ilustrativas).
Siguiendo la línea de aquel Tribunal, este Tribunal Constitucional Plurinacional, ratificó la misma a través de la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que señaló lo siguiente: “De lo explicado, la activación de la protección que brinda esta acción constitucional, se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez; entendido el primero, como la inexistencia de medios o recursos legales para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo; y el segundo, como el plazo de caducidad para la interposición de la acción. Al respecto la SC 0076/2012 de 12 de abril, indicó: '…cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.
En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó'” (las negrillas nos pertenecen).
II.4. Análisis del caso concreto
En el caso en análisis, tal como se estableció en Antecedentes de la Acción del presente Auto Constitucional, el Tribunal de garantías, por Resolución 06/2015 de 28 de enero, cursante de fs. 84 a 85 vta., declaró la improcedencia de la presente acción tutelar, bajo el argumento que la accionante, contra el Memorándum de Retiro DIR. NAL. RR. HH. 377/14 de desvinculación y el oficio DIJURE. SEC. “A” 699/14 de 9 de septiembre, suscrito por Omar Jaime Salinas Ortuño, Comandante General del Ejército, no activo ningún recurso administrativo establecido por ley, consiguientemente interpuso la acción de amparo constitucional sin antes haber agotado la vía que le franquea la ley e inobservando el principio de subsidiariedad que hace a esta acción tutelar.
En el caso, la accionante denuncia que fue despedida en forma intempestiva de su fuente laboral, sin tomar en cuenta que es madre progenitora de un niño menor de un año y sin previo proceso, en franca vulneración de sus derechos y las de su hijo menor a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la inamovilidad laboral de madre progenitora y a la “seguridad jurídica”.
A este respecto, en el Fundamento Jurídico II.3 de este Auto Constitucional, se estableció que las líneas jurisprudenciales, tanto del extinto Tribunal Constitucional así como de este Tribunal Constitucional Plurinacional, determinaron que cuando se trata de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, porque no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud, por tanto no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas.
El Tribunal de garantías, a tiempo de emitir la Resolución 06/2015 de 28 de enero, declarando la improcedencia de la presente acción, no observó las líneas jurisprudenciales señaladas, referida a la abstracción del principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional sobre la tutela de derechos de mujeres embarazadas y madres progenitoras de niños menores de un año, por consiguiente se establece que dicho Tribunal actuó en forma incorrecta y contrario a las líneas jurisprudenciales.
Consiguientemente, el Tribunal de garantías, al haber declarado improcedente la acción de amparo constitucional, no obró correctamente.
POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional de conformidad al art. 30.III del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve:
1º REVOCAR la Resolución 06/2015 de 28 de enero, pronunciada por la Sala Civil y Comercial Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, cursante a fs. 84 a 85 vta.; y, en consecuencia,
2º DISPONER que el Tribunal de garantías, ADMITA la presente acción tutelar y someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponde en derecho.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional
COMISIÓN DE ADMISIÓN
Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chavez
MAGISTRADO PRESIDENTE
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA