SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0244/2015-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0244/2015-S3

Sucre, 20 de marzo de 2015

SALA TERCERA

Magistrado Relator:     Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  07976-2014-16-AAC  

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución 155 de 12 de junio de 2014, cursante de fs. 62 vta. a 64, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Basilio Vargas Quispe contra Arley Castrillón Aleixis representante de la empresa TRAMAALE.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de abril de 2014, cursantes de fs. 19 a 22 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 24 de agosto de 2013, mientras se encontraba realizando normalmente sus labores como tornero en la empresa TRAMAALE, le hicieron firmar un documento que constituía un preaviso de retiro y que trabajaría hasta el mes de octubre de ese año, ante esta situación comunicó que se encontraba con inamovilidad laboral al ser padre de una menor de cuatro meses.

Al mantenerse la decisión, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, denunciando tal ilegalidad, instancia que realizó la audiencia de conciliación, elaborándose de manera posterior un informe sugiriendo se proceda a su reincorporación, librándose como efecto la conminatoria 73/2013 de 18 de octubre, que ordena la reincorporación a su fuente de trabajo, más el pago de sueldos devengados y las asignaciones familiares respectivas, habiéndose realizado la notificación con dicha conminatoria al empleador el 13 de diciembre de 2013, misma que hasta la fecha no fue cumplida.

Asimismo, el despido se originó a razón de que se negó a realizar su trabajo en horas extraordinarias, ello debido al volumen de trabajo existente, y si bien se le ofreció el pago de las horas extraordinarias que iba a trabajar, empero, el costo de las mismas no compensaba el costo de transporte de retorno a su domicilio, por lo que rechazó el pedido de su empleador.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima lesionados los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral de padre progenitor, citando al efecto los arts. 46, 48 y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela solicitada y en consecuencia se disponga la inmediata reincorporación a su fuente de trabajo, más el pago de salarios y sueldos devengados y demás derechos sociales.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de junio de 2014, según consta en el acta cursante de fs. 58 a 62 vta., presente el abogado del accionante y la parte demandada parte demandada acompañada de su abogado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, a través de su abogado ratificó íntegramente el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la persona demandada

José Santiago Flores, abogado de la parte demandada en audiencia refirió que: a) El preaviso de despido se debió a que la empresa estaba siendo transferida a una Sociedad de Responsabilidad Limitada. S.R.L., por cuanto se debía liquidar a todo el personal y pasar los correspondientes pasivos y activos a la nueva empresa, constituyendo ese el motivo por el que se pasó el preaviso no sólo al hoy accionante sino a todo el personal; b) Tanto el art. 16 de la Ley General de Trabajo (LGT), concordante con el Auto Supremo 114 y Decretos Supremos establecen que la inasistencia a la fuente laboral injustificada por más de seis días, importa incumplimiento de contrato de trabajo; c) El preaviso al que se hace referencia, es básicamente una carta en la que se comunica al trabajador que luego de noventa días, éste dejara de pertenecer a la empresa por razones de restructuración; sin embargo, el trabajador después de la notificación con la indicada nota hizo un abandono de su trabajo por más de seis días; d) El accionante pese a contar con el respectivo seguro de salud y demás derechos, jamás comunicó a la empresa que era progenitor de un menor de un año de edad a efectos de considerarse su estabilidad laboral, y asimismo en ningún momento presentó la certificación otorgado por la Caja de Nacional de Salud (CNS) a efectos de brindarle el subsidio que le corresponde por derecho, por ende, como empresa en ningún momento se enteró que su esposa del accionante se encontraba en estado de gravidez, tampoco del nacimiento del nuevo ser; y, e) En el periodo que otorgaba el preaviso de noventa días, el accionante se encontraba en la posibilidad de demostrar a la empresa la existencia de su hijo menor de un año de edad, pero no lo hizo.

I.2.3. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 155 de 12 de junio de 2014, cursante de fs. 62 vta. a 64., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación inmediata del accionante, más el pago de haberes devengados, y demás beneficios sociales que le correspondan desde el momento del despido hasta la fecha de su reincorporación, con los siguientes fundamentos; 1) Mediante conminatoria 73/2013 de 18 de octubre, el Jefe Departamental de Trabajo dispuso la inmediata reincorporación del accionante a su fuente de trabajo, siendo el empleador debidamente notificado con dicha conminatoria el 13 de diciembre de 2013; 2) Al no ser impugnada la conminatoria mediante los recursos de revocatoria o jerárquico, implícitamente se consintió la misma obligándose por ende a su cumplimiento conforme el DS 28699; y 3) Lo que se tutela con la inamovilidad laboral no es al trabajador sino la nasciturus en su derecho a la vida, debiendo aplicarse esta protección en conjunto con los Decretos Supremos (DDSS) 0012 y 486, así las SSCC 0272/2012 y 0086/2012, que han modulado la protección a la estabilidad laboral de los progenitores.

II. CONCLUSIONES

Del atento análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.   Contrato de trabajo suscrito el 18 de abril de 2013, entre la empresa TRAMAALE representada por Arley Castrillón Aleixes y Pedro Basilio Vargas Quispe, para que este último desempeñe su labor de tornero, siendo el término de duración indefinido con un período de prueba de noventa días (fs. 47 a 48).

II.2.   A fs.42, cursa nota de preaviso de 24 de agosto de 2013, en el que se indica al hoy accionante que luego de noventa días establecidos por ley, éste dejará de permanecer a la empresa por razones de restructuración (fs. 42).

II.3. Nota de 20 de septiembre de 2013, en el que la Jefa de Recursos Humanos  de la empresa TRAMAALE comunica al Ministerio de Trabajo que Pedro Basilio  Vargas Quispe no se presentó a su fuente de trabajo desde el 13 hasta el 20 de septiembre; hecho que se considera abandono de su fuente laboral (fs. 40). Asimismo, cursa formulario de aviso de baja del asegurado de la CNS, indicándose en el mismo que el motivo es abandono de trabajo (fs. 39).

II.4. Conminatoria JDTSC/CONM. 73/2013 de 18 de octubre, por el que el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, en ejercicio de sus atribuciones conmina a la empresa TRAMAALE a la reincorporación de Pedro Basilio Vargas Quispe a su puesto de trabajo, reponiendo los sueldos devengados desde el momento del despido injustificado y cancelar los subsidios retroactivos desde el quinto mes de gestación (fs. 5 a 6), siendo notificado el empleador con dicha conminatoria el 13 de diciembre de 2013 (fs. 4).

II.5.  Certificado de nacimiento de Ashira Ester Vargas Michel, el cual señala como fecha el 8 de septiembre de 2013, indicándose como padres a Pedro Basilio Vargas Quispe y Uvaldina Michel Vedia (fs. 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y a la inamovilidad laboral como padre progenitor, por cuanto luego de ser notificado con el preaviso de desvinculación laboral, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo reclamando el respeto a su condición de padre progenitor de una menor de edad, instancia que conminó a la empresa demandada a su reincorporación; empero, no fue cumplida.

Precisado el problema jurídico trazado, corresponde verificar y en su caso determinar si existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, a fin de conceder o denegar la protección exigida.

III.1. La protección de la mujer trabajadora en estado de gestación, el nasciturus y el progenitor

Tanto el padre como la madre de ser en gestación o menor de un año de edad goza de una protección y reconocimiento especial en la Constitución Política del Estado, así en su art. 48.VI establece que: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Por cuanto en base a lo señalado en el anterior párrafo y la protección urgente e inmediata que brinda el Estado a la mujer embarazada y progenitor, el art. 62 de la CPE:  “…reconoce y protege a las familias como el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral”; disposición que es concordante con el art. 64.II de la Norma Suprema, que refiere: “El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones”.

En relación a la estabilidad laboral que gozan el padre y la madre hasta el año de nacimiento de su hijo o hija, primeramente el art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que protege únicamente a la mujer embarazada, refirió que toda mujer en estado de gestación que trabaje en el sector público o privado, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo hasta un año de nacimiento de su hijo o hija; beneficio que fue ampliado al padre a través del art. 48.VI de la Norma Suprema, en el mismo sentido está el DS 0012 cuyo art. 2, disposición legal que de manera expresa refiere que “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

III.2. Del Cumplimiento de las conminatorias de reincorporación de las y los trabajadores protegidos por el art. 48 de la CPE. Jurisprudencia reiterada

El art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que es concordante con el art. 48.IV de la Norma Suprema, refiere a la inamovilidad laboral de los progenitores y de manera específica establece que la madre o padre del menor de un año de edad o en estado de gestación no pueden ser despedidos y tampoco puede afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo; asimismo, el art. 6 del referido Decreto Supremo, reglamenta el procedimiento que debe seguir el beneficiado con dicha norma ante un despido ilegal o injustificado, es así que dicha disposición legal refiere que: “I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral”.

Por ende, la conminatoria de reincorporación librada por las Jefaturas Departamentales de Trabajo son obligatorias para los empleadores tanto del sector público como privado y ante su eventual incumplimiento se abre la posibilidad de acudir a la vía constitucional, por ello la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, se indicó que la: “…vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos” (las negrillas son nuestras).

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante refiere que al habérsele cursado preaviso de desvinculación laboral acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo denunciando su derecho a la estabilidad laboral en su condición de padre progenitor de una menor de cuatro meses de edad, entidad que conminó a la empresa demandada a la reincorporación a su fuente laboral; empero, hasta la fecha de la presentación de la acción de amparo constitucional no fue cumplida.

De la compulsa de antecedentes se advierte que el accionante fue contratado de manera indefinida por la empresa demandada. El 24 de agosto de 2013, se entregó al accionante carta de preaviso señalando que por motivos de restructuración de personal se procedería a su desvinculación laboral, otorgándose por parte del empleador el plazo de noventa días para que busque otro trabajo. Por su parte, la entidad demandada, sostiene que hubo un supuesto abandono de trabajo de más de seis días de parte del accionante; sin embargo, no es menos cierto que la Jefatura Departamental de Trabajo, luego de tomar conocimiento de los hechos, emitió la conminatoria JDTSC/CONM.73/2013, que conmina a la empresa demandada la reincorporación del accionante, siendo notificada la empresa TRAMAALE el 13 de diciembre de 2013; instructiva que es resistida por el empleador.

La jurisprudencia constitucional expuesta en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, muestra la protección reforzada a favor del padre progenitor; asumiendo, este Tribunal frente al incumplimiento de las conminatorias emitidas por la Jefatura Departamental de Trabajo una postura protectiva de los derechos del trabajador al hacer viable su cumplimiento a través de la presente acción tutelar.

Ratificando lo expuesto, la SCP 1536/2014 de 16 de julio, indicó: «…existe la posibilidad excepcional de que la justicia constitucional ordene el cumplimiento de una resolución administrativa cuando la administración pública legalmente no cuente con los mecanismos para hacer cumplir sus resoluciones, como sucedió con la otrora Superintendencia de Servicio Civil (SC 0522/2010-R); o, en materia laboral conforme al Decreto Supremo (DS) 28699 normativa que goza de presunción de constitucionalidad (SCP 0138/2012); o, finalmente, cuando se denote por parte de la autoridad llamada a su cumplimiento demora manifiesta y reiterada, así por ejemplo la SC 1215/2004-R 30 de julio, ordenó el cumplimiento al Comandante General de la Policía efectúe la rehabilitación de un efectivo policial ordenado por el Tribunal Superior de la Policía, en atención a un reiterado incumplimiento por dicha autoridad, aspecto que debe evidenciarse en cada caso concreto…» (las negrillas fueron añadidas).

En ese contexto, al evidenciarse el incumplimiento de la entidad demandada a la conminatoria emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo, corresponde mantener la línea jurisprudencial expuesta precedentemente que exige la observancia de las determinaciones asumidas por la indicada repartición estatal que está encargada de velar por la protección de los derechos de los trabajadores.

En lo que respecta a la orden de pago de salarios devengados se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos que le corresponden a quienes acuden a esta justicia constitucional exigiendo el cumplimiento de órdenes de reincorporación, pues deberán ser las propias autoridades administrativas, que en este ámbito hagan cumplir sus determinaciones o en su caso el ahora accionante acuda a la jurisdicción ordinaria a objeto de que en dicha instancia se resuelva, con mayor debate, analizar la prueba de descargo y cargo que se presenten, no pudiendo este Tribunal determinarlo. En efecto, la SCP 1517/2014 de 16 de julio, que cita a la SCP 0371/2014 de 21 de febrero, mostró que: «…la SC 0854/2010-R de 10 de agosto, señalo que: '…la valoración de la prueba es una facultad privativa de dichas instancias ordinarias; esa es la regla y la línea jurisprudencial adoptada'» por ende, no corresponde a este Tribunal analizarlo.

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 155 de 12 de junio de 2014, cursante de fs. 62 vta. a 64, pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia: CONCEDER la tutela únicamente con relación a su reincorporación y el pago de asignaciones familiares y DENEGAR respecto al pago de sueldos devengados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO