El suscrito Magistrado, emite el presente Voto Disidente a la SCP 0479/2016-S1, por la cual, revocó la Resolución 01 de 6 de enero de 2016, pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

La accionante denunció que los Vocales demandados vulneraron sus derechos al debido proceso en su vertiente de fundamentación; a la tutela judicial y efectiva; a la defensa; a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita y sin dilaciones; a la igualdad y a ser escuchada, por cuanto, pese a que mediante Auto Supremo 412/2014, la Sala Civil y Comercial del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, les ordenó que citen a los herederos Elias Zagha; empero, dichas autoridades, no la citaron como heredera ni la declararon rebelde y tampoco la notificaron con el Auto de Vista 239/14 y la Resolución de 9 de enero de 2015 que declaró la ejecutoria del fallo anterior; y, cuando por ello presentó incidente de nulidad por los hechos no cumplidos, los mismos mediante Auto 80/2015, decidieron rechazarlo con argumentos falsos y sin una debida fundamentación en derecho; sin embargo, cuando pidió aclaración complementación y enmienda, los ahora demandados mediante Auto 82/2015 de 3 de junio, declararon no ha lugar a la solicitud, argumentando que el fallo citado es claro, preciso y concreto en su texto y contenido en señalar y puntualizar las disposiciones legales en que se funda y sustenta en derecho.

De los antecedentes descritos en las conclusiones de la Sentencia Constitucional Plurinacional  objeto de esta disidencia, se establece que, los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a tiempo de conocer el recurso de casación interpuesto dentro del proceso ordinario de pago de honorarios, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios seguido por Cirilo Cuellar Añez contra Elias Zagha y Carla Daniela Nobile, advirtieron el fallecimiento del primero, en virtud de ello, mediante Auto Supremo 412/2014, anularon el Auto de Vista 19 de 6 de enero de 2014, emitida por los Vocales la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz –ahora demandados–, disponiendo que con carácter previo, den cumplimiento al art. 55 del CPC abrg. y dispongan la citación de los herederos del codemandado Elías Zagha.

Devuelto el expediente, los Vocales de la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de 12 de septiembre de 2014, dispusieron, que conforme al art. 55 del CPC abrg., con carácter previo se cite a los herederos de Elías Zagha, y, por decreto de 19 del mismo mes y año, ordenaron se libre el correspondiente edicto, tal cual se estableció en la Conclusión II.3 de este fallo.

Posteriormente, los mismos Vocales de la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista 239/14, resolvieron el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 2 de agosto de 2013 emitido por el Juez Décimo Tercero de Partido Civil y Comercial del referido departamento, disponiendo confirmar la misma; luego, por fallo de 9 de enero de 2015, declararon ejecutoriado el Auto de Vista referido.

Ante lo expuesto, Sarah Margoth Zagha Nobile –hoy accionante– mediante memorial presentado el 25 de mayo de 2015, se apersonó ante la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz; asimismo, interpuso incidente de nulidad, argumentando que dentro del proceso no se realizó las tres publicaciones que manda el Código de Procedimiento Civil abrogado, nunca fue citada, jamás fue declarada rebelde conforme manda el art. 55 del referido cuerpo normativo; asimismo, no fue notificada con el aludido Auto de Vista y su ejecutoria; pidiendo en definitiva se anule obrados hasta el vicio más antiguo.

Estando identificada la hija del fallecido, los Vocales demandados, debieron disponer su notificación; empero, no lo hicieron, por cuanto obviando tal evidencia, por Auto de 12 de septiembre de 2014, dispusieron que conforme al art. 55 del CPC abrg., se cite a los Herederos de Elías Zagha, sin identificar a persona alguna, tal cual se evidencia de la Conclusión II.3 de la Resolución objeto de esta disidencia.

Al no haber dispuesto la citación de la accionante y ante la evidencia del certificado de defunción antes citada, los Vocales demandados vulneraron su derecho a la defensa, por cuanto al no haberle hecho conocer del proceso no la escucharon, ni permitieron que esta asumiera defensa del mismo como heredera de Elias Zagha, tampoco dejaron presentar pruebas de descargo en su favor y hacer uso de los recursos contra la Sentencia que fue emitida en el proceso ordinario ni contra el Auto de Vista que se emitió en recurso de apelación.

Al respecto, la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 de este voto disidente, señaló que, el derecho a la defensa, es un derecho fundamental y una garantía jurisdiccional de la persona, definido como la potestad inviolable del individuo a ser escuchado en un juicio, ya sea presentando las pruebas que estime por conveniente en su descargo, haciendo uso de los recursos que la ley le franquea y observando el conjunto de requisitos de cada instancia procesal.

Más aun latente se hizo esta vulneración, cuando en el proceso, ni siquiera la declaró rebelde tal cual manda el art. 55.III del CPC abrg., aplicable al caso en su momento, y pese a ello, obviando este último paso, resolvieron luego el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia emitida en el caso, pronunciando el Auto de Vista 239/14, disponiendo confirmar la misma; luego, por Auto de 9 de enero de 2015, declararon ejecutoriado el Auto de Vista anterior, tal cual se evidencia de las Conclusiones II.5 y II.6 de la Sentencia objeto de esta disidencia, con las cuales ni siquiera luego se la notificó.

La jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.5 de este Voto disidente, refiriéndose a la fundamentación, señaló que, toda resolución debe contener imprescindiblemente la exposición de los hechos, la fundamentación legal y cita de las normas que sustentan la parte dispositiva, y, cuando la resolución no tiene esa fundamentación, significa que en la misma, el juez tomó una decisión de hecho y no de derecho, vulnerando el derecho al debido proceso.

Por su parte, la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.6 del Voto Disidente, refiriéndose al derecho a la tutela judicial y efectiva, señaló que el mismo debe ser comprendido como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas

En el caso, la accionante, luego de no haber sido citada en el proceso, mediante memorial de 25 de mayo de 2015, se apersonó ante la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Santa Cruz e interpuso incidente de nulidad, argumentando que dentro del proceso nunca fue citada, no se realizó las tres publicaciones que manda el Código de Procedimiento Civil abrogado, y jamás fue declarada rebelde conforme manda el art. 55 del aludido cuerpo normativo; asimismo no fue notificada con el Auto de Vista y su ejecutoria, pidiendo se anule obrados hasta el vicio más antiguo, tal cual se evidencia de la Conclusión II.6 de la Sentencia objeto de disidencia.

Ante ello los Vocales demandados, por Auto 80/2015 de 19 de junio, resolvieron el incidente de nulidad, disponiendo rechazar el mismo, expresando que, en cumplimiento al Auto Supremo N° 412/2014, se procedió a notificar a los herederos del codemandado Elias Zagha mediante edictos de prensa de 26 y 30 de septiembre de 2014, que conforme a las disposiciones legales para el caso de sucesiones se debe realizar una publicación, lo cual fue cumplido en dos oportunidades.

La ahora impetrante de tutela por memorial de 19 de diciembre de 2014, cursante a fs. 2029 (del expediente original) solicitó que el recurso de casación presentado por la exapoderada legal y abogada María Teresa Pérez Flores sea retirada, siendo luego notificada la misma incidentista mediante diligencia de 6 de enero de 2015, en el domicilio señalado por la misma en el otrosí del memorial de fs. 2029 (del expediente original).

De lo citado, precedentemente, se establece que la Resolución que denegó el incidente de nulidad, carece de una debida fundamentación, por cuanto, si observamos detenidamente los fundamentos expuestos en ella, simplemente constituyen una simple relación de hechos sucedidos en el proceso, pero de ninguna manera una fundamentación legal basada en normas y hechos ciertos como dispone la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.5 de este Voto Disidente; es más, en la resolución aludida y cuestionada, los Vocales demandados utilizaron datos incorrectos, para denegar el incidente de nulidad, por cuanto en uno de sus puntos incluso señalaron que la incidentista a través del memorial de 19 de diciembre de 2014, cursante a fs. 2029 del expediente original solicitó que el recurso de casación presentado por la ex apoderada legal y abogada María Teresa Pérez Flores sea retirada, cuando en realidad dicho memorial fue presentado por otra persona distinta a la incidentista, identificada como  Carla Daniela Nobile Ineti; consiguientemente, se establece que las autoridades demandas con esta determinación, asumieron una decisión de hecho y no de derecho en franca vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación.

Se hizo más evidente esta vulneración cuando, la accionante, mediante memorial de 2 de julio de 2015, solicitó explicación, complementación y enmienda y se les aclare lo siguiente: A qué fojas consta alguna notificación hecha a su persona; cuándo y mediante que memorial señaló domicilio; en qué parte del memorial de fs. 2029 consta que el mismo hubiese sido elaborado, suscrito y/o presentado por su persona; empero, los Vocales demandados, mediante Auto 82/2015, declararon no ha lugar a la solicitud de complementación y enmienda, sin dar ninguna explicación.

Asimismo se observa la vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva, y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones, por cuanto, al haber los Vocales demandados asumido una actitud negativa al resolver el incidente de nulidad y rechazado el mismo y con argumentos no reales, no permitieron que esta tenga la posibilidad de acudir dentro del proceso, para hacer valer sus derechos o pretensiones y con absoluta transparencia.

En tal sentido, el suscrito Magistrado considera que debió confirmarse la Resolución 01 de 6 de enero de 2016, cursante de fs. 2472 vta. a 2475 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de santa Cruz; y, en consecuencia conceder la tutela respecto a la vulneración de los derechos a la defensa, al debido proceso en su vertiente de fundamentación, y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita y transparente y sin dilaciones, en los mismos términos expuestos por el tribunal de garantías; y, denegar con relación al derecho a la igualdad.