SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1032/2016-S3

La Sala Civil, Comercial, Familia, Niñez y Violencia Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución de 23 de mayo de 2016, cursante de fs. 157 vta. a 159 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la restitución de la accionante al cargo que ejercía al momento de la emisión del Memorando GGL-M 09/2016; asimismo, se le paguen los salarios devengados y todos sus derechos y beneficios inherentes al cargo, bajo los siguientes fundamentos: i) La accionante acusa la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral por embarazo, a la salud y a la seguridad social, como consecuencia de la emisión del citado Memorando por el Gerente General de YPFB Andina S.A. -ahora demandado-, que disponía su traslado a la oficina Regional de Camiri, ajustándose igualmente su categoría profesional y su nivel salarial, determinación que considera arbitraria al no existir un consenso “…entendiéndose como un despido indirecto…” (sic); ii) Sobre el supuesto acto consentido que se habría producido ante la entrega de la nota de 25 de febrero de 2016, mediante la cual la accionante hizo conocer que se acogía al despido indirecto conforme a lo establecido en el Decreto Ley de 9 de marzo de 1937, se considera, que debe tenerse presente el momento y las circunstancias en las que dicha nota fue interpuesta; iii) Igualmente la nota de “…fecha 26 a las 9:35…” (sic) acorde a la compulsa realizada, debe tenerse como un retiro de la primera presentada por la accionante, que al no transcurrir las veinticuatro horas, no produjo los efectos de acto consentido, más aún en aplicación del principio de favorabilidad aplicable en materia laboral; iv) Conocido el estado de gravidez de la accionante, debe aplicarse el art. “8” de la CPE, que establece la irrenunciabilidad de los derechos, al tratarse de una mujer embarazada que tiene mayor relevancia constitucional respecto a la inamovilidad laboral, no siendo “válido el argumento de la Subsidiariedad”; v) Si bien en el contrato suscrito por la accionante y la empresa demandada, se estableció el derecho del empleador al Jus Variandi, referido al cambio de condiciones respecto al horario, lugar y otros del trabajo; empero, conforme a la SCP 1025/2013 de 27 de junio, el cambio debe ser previo consenso y justificación; en el caso en análisis, se tiene que el Memorando cuestionado fue notificado a la accionante “…lo que da lugar a una presunción de hecho que no hubo consenso sobre la adopción de esa determinación…” (sic) resultando el mismo arbitrario; y, vi) Se debe conceder la tutela al encontrarse el caso dentro de los parámetros del art. 48 de la CPE, que establece la inamovilidad de la mujer embarazada, pese a que el despido aún sea de manera indirecta.