SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1032/2016-S3

           Al respecto, del análisis de obrados se evidencia que la accionante suscribió un contrato de trabajo con YPFB Andina S.A., en Santa Cruz el 2 de enero de 2013, para desempeñar las funciones de Abogada en el Departamento de Asuntos Legales, con un haber mensual de Bs18 800.-, documento en el cual se estableció que el empleador, conforme a la facultad que le otorga el Jus Variandi, podía disponer temporalmente o en forma definitiva que el trabajador desempeñe tareas distintas a las señaladas en el contrato; es decir, cambiarle de puesto o sección. En base a dicha cláusula contractual, el Gerente General ahora demandado, mediante Memorando                      GGL-M 09/2016, comunicó a la accionante su transferencia al “Área Sur-oficinas en la ciudad de Camiri” (sic), a partir del 1 de marzo de 2016, a objeto de atender las tareas concernientes a los “proyectos de sísmica”; otorgándole un ajuste de categoría profesional y una asignación salarial de Bs16 735.-

           En ese contexto, la accionante, dentro del ejercicio al libre desarrollo de la personalidad^[1], ante el Memorando de cambio de lugar de funciones, en la misma fecha -25 de febrero de 2016-, mediante nota dirigida al Gerente General de YPFB Andina S.A. -ahora demandado-, exteriorizó su deseo de acogerse al despido indirecto a partir de ese momento, en aplicación al      art. 2 del DL de 9 de marzo de 1937, solicitud que mereció el proveído de “Se acepta y procesar conforme corresponde” (sic).

           Al respecto, es preciso señalar que el art. 2 referido, prevé que: “En caso de rebaja de sueldos, los empleados tendrán la facultad de permanecer en el cargo o retirarse de él, recibiendo la indemnización correspondiente a sus años de servicio. El patrono deberá anunciar la rebaja de sueldo, con tres meses de anticipación”. En el presente caso, la accionante se acogió al despido indirecto, de manera libre y voluntaria, con los efectos que ello implica.

           Ahora bien, a través de la presente acción de amparo constitucional, la accionante solicitó se deje sin efecto ni valor legal el Memorando                GGL-M 09/2016, y se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral; sin embargo, con relación a la solicitud de reincorporación, esta Sala, no puede conceder la tutela; por cuanto, si bien la accionante el 26 de febrero de 2016, mediante nota dirigida al ahora demandado, solicitó dejar sin efecto la nota de respuesta de transferencia y ajuste salarial de 25 del mismo mes y año, señalando que no podía acogerse al despido indirecto por encontrarse en estado de gestación; no puede soslayarse el hecho de que ella de manera inicial anunció que se acogía al despido indirecto, provocando su desvinculación laboral, no evidenciándose por ese hecho una supuesta lesión al derecho a la inamovilidad laboral por ser madre progenitora, toda vez que, la acción de amparo constitucional es conducente ante actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, individuales o colectivos, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes (art. 128 de la CPE). En el caso que se analiza, la empresa demandada inicialmente no procedió a su desvinculación laboral, y menos lesionó su derecho a la estabilidad laboral establecida en el art. 45.V de la Norma Suprema, ya que existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, cuando la parte que las afecta tiene conocimiento que una acción u omisión menoscabará ese derecho. En este caso, no se configuró la lesión al derecho a la inamovilidad funcionaria por ser madre gestante, pues, el empleador no tuvo conocimiento de su condición, sino hasta que la accionante comunicó dicho hecho luego de haberse aceptado la desvinculación laboral formulada voluntariamente por la funcionaria (Conclusión II.3.); consecuentemente, no existe vulneración de derechos que amerite disponer la reincorporación solicitada.

           En ese orden, de acuerdo a lo referido precedentemente, y conforme al entendimiento jurisprudencial descrito en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, estos aspectos debieron ser tomados en cuenta por el Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Santa Cruz, al momento de emitir la Conminatoria             JDTSC/CONM 013/2016, a través de la cual se dispuso la reincorporación inmediata de la hoy accionante por inamovilidad laboral por ser madre gestante, al mismo puesto que ocupaba en dicha empresa, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado en aplicación del DS 0496, manteniendo su antigüedad y demás derechos que corresponden por ley. Sin embargo, dicha Conminatoria no asumió en sus fundamentos aspectos que hacen que no exista lesión de derechos y que no se ajuste a un debido proceso, tornando la misma en inejecutable; más aún si esta Sala, en diferentes fallos estableció que la resolución de conminatoria de reincorporación, no puede ser cumplida ipso facto, cual si por si misma fuere un instrumento que obliga a la jurisdicción constitucional a brindar la tutela, dado que para conceder la misma, debe analizarse en cada caso la pertinencia y evidenciar si fue emitida dentro de los marcos de razonabilidad de un debido proceso, situación que en el caso de estudio no se dio, al haberse extinguido la relación laboral, debiendo en consecuencia denegar la tutela pedida.