SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1152/2017-S2

Sucre, 6 de noviembre de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

Acción popular

Expediente:                  20963-2017-42-AP

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 05/2017 de 4 de septiembre, cursante de fs. 79 vta. a 84, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Weimar Mendoza Ortíz y Edilia Reyes Alvarado en representación de la Comunidad Campesina “Pampa Redonda”, provincia Cercado del departamento de Tarija contra Néstor Melquiades Jaramillo Gonzales.       

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

A través del memorial de 30 de agosto de 2017, cursante de fs. 43 a 51, la parte accionante expresaron los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por la fotocopia legalizada del acta de reunión del Comité Pro-Agua Potable de la comunidad de Pampa Redonda, de 12 de abril de 1989, suscrito por el demandado y Gustavo Reyes, entonces Presidente del referido Comité, donde acordaron lo siguiente: a) Néstor Melquiades Jaramillo Gonzales, como propietario del lugar de captación del agua potable, declara que en forma voluntaria, sin presión alguna, autoriza la utilización de las vertientes que se encuentran en su propiedad, captación que beneficiará a la comunidad; b) El demandado “…hace constar que hará uso total de las dos vertientes cuando sea necesario, para regar sus parcelas, en lo posible tratando de no perjudicar mayormente a los usuarios, además, que cuando esté llenando su tanque de arriba, el vertiente de más abajo seguirá aprovisionando de agua a la población en forma normas; [y, c)] Los usuarios a través del Comité (…)  comprometemos ayudar al Sr. Néstor Melquiades Jaramillo Gonzales, para que haga llegar el agua a su casa en un 60% del costo total. Además de comprarle un camino de ingreso a su propiedad. Finalmente, los usuarios agradecen la comprensión y la buena voluntad del afectado y sin tener más que tratas se suspendió dicha reunión, firmando en constancia las partes interesadas” (sic).        

En cumplimiento de dicha Acta, la comunidad señalada viene utilizando, gozando y disponiendo de las dos vertientes, para uso como agua potable, habiendo realizando trabajos como la instalación de filtros de purificación de agua, la construcción de una caja para su almacenamiento, la excavación para el colocado de la cañería matriz y el colocado de cañerías a cada beneficiario, que son alrededor de doscientas familias; sin embargo, desde el 2011, la Comunidad se vio afectada, pues el demandado incumplió el Acta al no permitir libremente la utilización de las vertientes, al desviar las mismas y/o cortar el suministro de agua potable, impidiendo el ingreso a su propiedad para realizar el respectivo mantenimiento del sistema de agua potable, hasta que en junio de 2017, de manera total y general, desvió las vertientes de agua y/o corto su suministro, hecho que se mantiene hasta el presente, por lo que la comunidad se vio obligada a consumir agua no tratada, traída por dotación de cisterna de manera irregular y proporcionada de momento por la Sub Alcaldía de Cercado, lo que estaría generando problemas de salud al interior de la comunidad, tal como se acredita por el oficio de 21 de agosto de 2017, expedido por el Responsable de la Caja de Salud de Pampa Redonda Red de Salud Cercado, quien señaló que en el primer semestre del 2017, setenta y ocho pacientes fueron atendidos con manifestaciones clínicas gastrointestinales, enfermedades diarreicas agudas por el probable consumo de agua no potabilizada, lo que podría desencadenar un fuerte brote epidémico de enfermedades gastrointestinales.

Asimismo, la Unidad Educativa “Luis Fuentes y Vargas”, situada en la comunidad, también estaría presentando problemas vinculados a la salud, afectando el interés superior del niño, niña y adolescente, que asisten a dicha unidad educativa, así como problemas en cuanto a su educación, por la falta de suministro del agua potable, según el informe emitido por la Directora de dicho establecimiento, quien señaló que podría suspender las clases a fin de evitar poner en riesgo la salud de los estudiantes con enfermedades estomacales y virales, por los cortes de agua que impiden proporcionarse de agua para el almuerzo escolar y la utilización de los baños por el peligro de contaminación.

Así también, según oficio de 25 de agosto de 2017, expedido por el Jefe de la Unidad de Infraestructura y Servicios Rurales del Gobierno Autónomo Municipal de  Tarija, acompañado del Informe Técnico respectivo del Encargado de Caminos del Área Rural de la misma entidad, se tiene que el demandado estaría gozando de trabajos de mantenimiento y ripiado de camino que atraviesa su propiedad, por encontrarse allí las vertientes de agua que deberían beneficiar a la comunidad y pese a ello mantiene firme el desvío y/o corte del suministro del agua potable.

 

1.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes de la Comunidad accionante, denuncian la vulneración de los derechos al agua, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 8.I, 9.5, 15.I, 16.I, 18.I, 20.I y II, 35.I, 37, 373, 374.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

1.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela y se ordene y/o disponga que el demandado anule todo acto y/o accionar que conlleve del desvío de las vertientes de agua y/o corte del suministro de agua potable a la comunidad de Pampa Redonda; además, permita el ingreso a las fuentes de agua y caja para realizar mejoras dentro las mismas; y ante los indicios de responsabilidad penal, se ponga a conocimiento del Ministerio Público, para que se inicien las acciones penales correspondientes en su contra.   

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia de 4 de septiembre de 2017, conforme consta en el acta cursante de fs. 77 a 79, se suscitaron los siguientes actuados:

1.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante mediante su abogado, en audiencia, ratificaron el tenor íntegro de la demanda y ampliando la misma, señalaron que en la audiencia de conciliación, no se llegó a ningún acuerdo, pues el demandado pretendía que se le cancele por el agua, con lo que lesionó la Constitución Politica del Estado, la misma que prohíbe la privatización del agua

Ante las preguntas realizadas por el Juez de garantías, manifestaron que: 1) En los videos se puede apreciar el desvío del agua y la gran mayoría de la gente no tiene agua; además, la primera vertiente de agua fue trasladada, sobre la que no se hizo mejoramiento ni nada; 2) Actualmente están con problemas de agua y no pueden arreglar de buena manera con el demandado, quien desde el 2011, viene pidiendo que se le de tal o cual cosa, como el arreglo del camino, sino cortaría el agua; 3) “…se ve en el video que él puso una llave y cuando él quiere lo cierra (…) y nos deja sin agua o sea no avisa; [4)] (…) él dice pídanme pedir permiso para entrar, (…) pues la mayor parte del tiempo está  en argentina; [ 5)] (…) le compraron parte del camino que lleva a la caja de agua, lo mínimo que pretendemos es poder entrar a limpiar y hacer mantenimiento; [pues] él nos pidió que le dejemos el acceso libre (…) a su domicilio y debería hacer lo mismo en la parte que cortó del camino a las cajas de agua, [el similar] que debería dejarlo libre; [6)] Cuando él se va a la Argentina nos corta el agua, pero tomamos agua sucia porque no podemos entrar a ponerle cloro al agua porque no tienen acceso y no pueden hacer la refacción…” (sic); 7) Según refiere existen proyectos de -captación de agua- pero igual necesitarán su vertiente, pues las otras vertientes son pequeñas y no alcanzará para la cantidad de familias que existen en la comunidad, por lo que necesitan hacer trabajos y unificar con otras vertientes para poder abastecer de agua a la comunidad; 8) No es verdad que la vertiente se secó, porque ahí él tiene incluso pasto verde porque tira el agua que les corta, que ni siquiera lo usa para regar sus sembradíos, dejándolos sin agua; y, 9) La gente pidió que por lo menos les dé agua cuatro días y por eso se vieron obligados a plantear esta demanda; “…Queríamos arreglar de buenamente pero el Sr. está negando y cada vez pide más cosas. Nos pidió cañería para riego a goteo para su sembradío y la comunidad ya no puede con tanta cosa que pide…” (sic).

              

I.2.2. Informe de la persona demandada

Néstor Melquiades Jaramillo Gonzales, a través de su abogado, en audiencia, manifestó: i) En el presente caso, se indica una representación de la comunidad de Pampa Redonda, la cual presentó su personería jurídica; el Código Procesal Constitucional, dentro los requisitos de esta acción tutelar, para que sea viable la interposición de la misma -indica que- se debe mencionar las generales de ley de quien interpone o de su representante legal, y en este caso, los accionantes no acreditan legalmente tener personería para iniciar la presente acción a nombre de dicha Comunidad; ii) La presente acción interpuesta en su contra, se basa en el derecho al agua, la salud y la vida, los cuales no deberían ser defendidos por esta la acción popular, al no ser la vía correspondiente, conforme los establecen las Sentencias Constitucionales “0788/2012 de 13 de agosto, 0122/2011-R de 21 de febrero”, en las que se resolvió derechos fundamentales al agua, a la salud y la vida, que fueron promovidos mediante el amparo constitucional, lo que denota una mala interpretación sobre la procedencia de la acción, consecuentemente, estaría errada su presentación; y, iii) Una vez realizada la valoración de lo fundamentado, el Juez de garantías debe denegar la acción popular; toda vez que, no cuentan con legitimación activa y al no ser esta la vía correspondiente, sea con imposición de costas a su favor.

A las preguntas del Juez de garantías, indicó que: a) Actualmente no está cortada el agua a la comunidad, la misma que está corriendo normalmente;     b) Sólo corta el agua cuando tiene que regar sus sembradíos, pero después el agua corre normal todos los días, y si ahora no hay agua no sabe que es lo que pasa, cuando fueron -los accionantes- no estaba usando el agua, pues terminó de regar en la tarde; c) De las dos vertientes que hay en su propiedad, una se secó y la otra está funcionando; y cuando necesitaba regar -sus predios- si “trancaba”, pero decidió no hacerlo, ahora ellos están haciendo su sistema de agua potable por eso elige no sembrar la cantidad que tenía que hacerlo,          -prefiere- dejar que corra el agua hasta que venga el otro sistema porque no quiere perjudicar y si necesitaría tendría que avisarles; d) Los otros sistemas de agua no se encuentran en su propiedad, están aparte; e) Cuando riega -su terreno- si corta el agua totalmente, -pero- sólo cuando lo necesita, pues tiene otra vertiente pequeña que utiliza y si le falta recién lo corta, pero ahora no está quitando nada de agua; y, f) No prohibió el ingreso a su terreno, sólo -quiere- que le pidan permiso pues ello ingresan cuando quieren, dejando los portones abiertos, y si quieren entrar que le pidan permiso y no habrá problema; se encuentra cumpliendo con el trato que se hizo.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Noveno del departamento de Tarija, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 05/2017 de 4 de septiembre, cursante de fs. 79 vta. a 84, concedió la tutela solicitada, disponiendo la prohibición al demandado de cortar el agua a la Comunidad, bajo ninguna circunstancia, permitiendo el ingreso para que los miembros de la Comunidad realicen mejoras y mantenimiento de las cajas de agua que corresponde al lugar donde se está realizando la captación de la misma; no correspondiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público, al no haberse encontrado elementos suficientes de que el demandado haya realizado el corte de agua de manera maliciosa, con fines de riego de su parcela, con los siguientes fundamentos: 1) En el presente caso se tiene como antecedentes que la comunidad de Pampa Redonda desde el 12 de abril de 1989, mediante acta firmada con el ahora demandado, acordaron utilizar el agua potable de las dos vertientes que se encuentran en la propiedad de éste último, acta que es ley entre partes, por cuanto éstas convinieron en la autorización de uso de las dos vertientes y que el demandado hará uso de las mismas cuando sea necesario y que no perjudique a la comunidad; así también, existe por parte de los usuarios el compromiso de ayudarlo a llevar el agua en un 60% del costo total; 2) Existe constancia de haberse realizado varios trabajos por parte de la comunidad, como el mejoramiento del camino hacia la caja de agua, la realización de mantenimiento y ripiado de la zona de la caja de agua, atravesando la propiedad del demandado en una longitud aproximada de 1 km; asimismo, se tiene el acta de conformidad de ripiado y mantenimiento del camino, cumpliéndose así el punto 3) del acta de 12 de abril de 1989; 3) Pese a existir ese acuerdo, por los informes emitidos por la Directora de la Unidad Educativa “Luis de Fuentes y Vargas”, que señala que no había agua en dicha unidad y que se corría el riesgo inclusive de suspender las clases por ese motivo; el informe del Secretario General de la comunidad, señalando problemas de salud por el consumo de agua no tratada; los actuados de la audiencia de conciliación ante la jurisdicción agroambiental presentada como prueba, donde se verifica que el agua se encontraba cortada y siendo desviada para riego de las parcelas del ahora demandado; y por último, la manifestación propia que hizo en la audiencia el demandado, reconociendo haber cortado el agua cuando la necesitaba para regar, y reclamando que le pidan permiso para ingresar a su propiedad para hacer el mantenimiento de la caja de agua, son elementos de prueba que se toman en consideración para resolver; 4) Sobre el reclamo de la falta de personería o legitimación activa de los accionantes, nos remitimos a lo que establece el art. 136.II de la CPE, esto quiere decir que cualquiera de los miembros de la comunidad de Pampa Redonda puede accionar sin necesidad de presentar algún tipo de poder; no obstante, se tiene a “fs. 2” la acreditación de su personería jurídica, y del acta de reunión extraordinaria de los beneficiarios del agua potable, donde se nombran a dos representantes, los ahora accionantes, para hace prevalecer los derechos del agua de los miembros de la comunidad, por lo que el observación de la exigencia de un poder u otro tipo de documentación no resulta pertinente y no es necesario el poder reclamado, al respecto se tiene la “SCP 1230/2016-S3”; 5) Respecto al argumento de improcedencia de esta acción tutelar, para reclamar el derecho al agua, que debe haber sido vía amparo constitucional, se tienen a los arts. 135, 16, 20 y 373 de la CPE, bajo cuya premisa se asimila el derecho al agua como un derecho que supedita la vida misma, además de estar precautelado junto al derecho a la salubridad pública por la acción popular;      6) Tratándose de un derecho de primera categoría, como es el derecho a la vida, se tiene al respecto la “SCP 1230/2016”; además la “SCP 1560/2014 de 1 de agosto”, hace referencia a la naturaleza jurídica y los alcances del derecho al agua y el derecho fundamentalísimo al agua como un derecho difuso; en definitiva, lo que la jurisprudencia constitucional señaló que en el caso del derecho al agua, es tan viable la acción popular como lo es también la acción de amparo constitucional; 7) De las normas constitucionales referidas, el constituyente proyectó el derecho al agua en una dimensión individual, colectiva y general; en el ámbito individual y colectivo, la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos las tutelas por vulneración de este derecho, en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho; y, 8) En el presente caso, se trata de una propiedad agraria que si bien es una propiedad privada, pero el agua está contenida dentro de la misma, siendo por ello de uso preferente para toda la comunidad para su consumo diario como agua potable, aspecto que resulta primordial y preferente frente al uso del agua para riego de sembradíos, por lo que cortar el agua potable y privar a una comunidad entera de este líquido elemento con el fin de proceder al riego de sembradíos está contra los fundamentales derechos que establece la Constitución Politica del Estado, y en una apreciación sobre la escala de valores de los derechos, el derecho al consumo de agua potable que a su vez es un derecho que supedita la vida misma, está por encima del derecho que podría tener el propietario para el riego de sus sembradíos; por lo que más allá del acuerdo que pudiera existir en el acta de 1989, donde la comunidad se comprometió a realizar trabajos en favor del ahora demandado, éste bajo ninguna razón, motivo o circunstancia puede cortar el agua a la Comunidad privándole de este derecho fundamental, ni siquiera por la falta de cumplimiento de los acuerdos que haya tenido la Comunidad, pues el agua es un derecho vital de todo ser humano vinculado con el derecho a la vida.

 

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Cursa el acta de reunión del Comité pro-Agua Potable de la comunidad de Pampa Redonda, de 12 de abril de 1989, en el que consta que el demandado, como propietario del lugar de la captación de agua potable, autoriza la utilización de las vertientes que se encuentran en su propiedad para beneficio de la Comunidad indicada; asimismo, se indica que el demandado hará uso total de las vertientes cuando sea necesario para regar sus parcelas, en lo posible tratando de no perjudicar a los usuarios, además que cuando esté llenado su tanque de arriba, la vertiente de más abajo seguirá aprovisionando de agua a la población en forma normal; los usuarios se comprometen a ayudar al demandado para que haga llegar el agua a su casa en un 60% del costo total (fs. 1 y vta.).

II.2.  Consta el informe de 24 de julio de 2017, dirigido a las autoridades de la comunidad de Pampa Redonda, elevado por la Directora de la Unidad Educativa “Luis de Fuentes y Vargas”, a través del cual solicita den solución a la dotación de agua potable a la Unidad Educativa, viéndose en la necesidad de suspender las clases para no poner en riesgo la salud de los estudiantes con enfermedades estomacales y virales; también informa que desde julio de 2015, tuvieron cortes de agua perjudicando a los alumnos porque no pueden aprovisionarse de agua para el almuerzo escolar y debe cerrar los baños por el peligro de contaminación, pidiendo se gestione la obtención de dos tanques para almacenar agua y evitarse problemas (fs. 6).

II.3.  Cursa fotocopias del expediente judicial de conciliación previa instaurada de forma verbal el 8 de agosto de 2017, por Luis Adolfo Carvajal Llanos, Edy Elvira Tolaba, Margarita Rosa Gallardo Gutiérrez y Elvi Maraz Guerrero, miembros de la directiva de la Comunidad; donde se encuentra el acta de audiencia de conciliación de 10 del mes y año indicados, realizado en el Juzgado Agroambiental de Tarija, donde la Jueza a cargo del mismo, ante la negativa de arribarse a un acuerdo entre los mencionados y el ahora demandado, dio por concluida la audiencia de conciliación (fs. 17 a 35).

II.4.  Se tiene acta de reunión extraordinaria del comité del sistema de Agua Potable, los beneficiarios de agua potable y autoridades de la comunidad, de 10 de agosto de 2017, en el que entre otros aspectos, se decidió designar como representantes de la Comunidad, para iniciar las acciones legales correspondientes, en quienes los comunarios depositaron su confianza (fs. 3 a 5).

II.5.  A través de la nota de 21 de agosto de 2017, dirigido al Secretario General de la comunidad de Pampa Redonda, el personal de salud del Centro de Salud de Pampa Redonda, informa que durante el primer semestre del 2017, en el referido Centro de Salud, de los pacientes atendidos con manifestaciones clínicas gastrointestinales, enfermedades diarreicas agudas, que como causa podía ser atribuibles al consumo de agua no potabilizada, fueron en setenta y ocho pacientes, con un promedio de once pacientes por mes; no habiéndose presentado patologías que indiquen alerta epidemiológica, ya que todas las enfermedades gastrointestinales relacionadas al consumo de agua no potabilizada se mantuvieron dentro de los límites esperados por mes; asimismo, señalan que es de gran preocupación del personal de salud, la escasez del agua y la posible contaminación de ésta, pues la Comunidad sólo cuenta con el sistema de agua por cañería y no así un sistema de agua potabilizada, lo que podría desencadenar un fuerte brote epidémico de enfermedades gastrointestinales; además de manifestarse en lo futuro, patologías crónicas como gastrointestinales, renales, hepáticas y de piel y otras que serían causa del consumo de agua contaminada (fs. 9 a 10).

       

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los representantes denuncian la vulneración de los derechos al agua, a la vida y a la salud de la Comunidad accionante, indicando que fruto de un acuerdo suscrito con el demandado, vienen utilizando dos vertientes que se encuentran en la propiedad de éste, para la captación de agua potable para la comunidad, que son alrededor de doscientas familias, habiendo realizado diversos trabajos para ese fin; sin embargo, desde 2011, el demandado no permite libremente la utilización de las vertientes, al desviar las mismas y/o cortar el suministro de agua potable, quien además, impide el ingreso a su propiedad para realizar el mantenimiento del sistema de agua potable; hasta que en junio del 2017, de manera total desvió las vertientes de agua y/o cortó su suministro, hecho que se mantiene hasta el presente; situación que estaría generando problemas de salud al interior de la Comunidad y de los estudiantes de la unidad educativa del lugar.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción popular

A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado de 2009, el constituyente, ha previsto como mecanismos de defensa constitucional, acciones de carácter tutelar, entre ellas la Acción Popular que tiene por objetivo la defensa de los derechos e intereses colectivos, en relación al patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza.

En ese orden, el art. 135 de la Ley Fundamental, establece que: “La Acción Popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de las personas individuales o colectivas, (…) relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”, lo que implica la positivación constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en la doctrina internacional se conoce como los derechos de tercera generación, lo que expresado en el Estado Plurinacional de Bolivia, se entiende como la eficacia constitucional de los Derechos e Intereses colectivos.

Refiriéndose a ésta acción de defensa, el tratadista Rivera Santibáñez señaló que: “La acción popular es un proceso constitucional de naturaleza tutelar que tiene por objeto la protección inmediata y efectiva de los derechos e intereses colectivos, contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de autoridades públicas o personas particulares que los restrinjan, supriman o amenacen de restricción o supresión”.

En consecuencia, la acción popular, es un proceso constitucional, de tramitación sumarísima y extraordinaria, que tiene por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, frente a las acciones u omisiones ilegales o indebidas de las autoridades públicas o personas particulares, que los restringen o amenazan con restringirlos.

Por su parte, el art. 68 del Código Procesal Constitucional (CPCo), instituye que: “La Acción Popular tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados”.

En ese sentido la SC 1018/2011-R de 22 de junio, emitida por el extinto Tribunal Constitucional, ha establecido que: “…esta acción está prevista en nuestra Ley Fundamental como una acción de defensa, entendiéndola como el derecho que tiene toda persona -individual o colectiva- de solicitar la protección de sus derechos e intereses colectivos -o difusos-; de ahí que también se configure como una garantía prevista por la Ley Superior, con una triple finalidad: 1) Preventiva, evitando que una amenaza lesione los derechos e intereses bajo su protección; 2) Suspensiva, por cuanto tiene como efecto hacer cesar el acto lesivo a los derechos e intereses tutelado en la acción; y, 3) Restitutoria, por cuanto se restituye el goce de los derechos colectivos afectados su estado anterior”.

En ese mismo contexto la SCP 0050/2014  de 3 de enero, señaló: “El art. 135 de la CPE, instituyó la acción popular  como una de las acciones de defensa, estableciendo que “…procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta constitución…”.

Por su parte, tanto el art. 136.II de la CPE, así como el art. 69.I del CPCo, previenen que tienen legitimación activa para interponer la acción popular, entre otros, cualquier persona natural o jurídica, a título individual o en representación de una colectividad; es decir, por sí o en representación de esa colectividad, cuando considere violados o amenazados los derechos o intereses colectivos, ya referidos.

III.2.  Jurisprudencia sobre el derecho al agua, como derecho fundamentalísimo

        

           Al respecto, la SCP 0273/2016-S1 de 3 de marzo, indicó: “La SCP 0176/2012 de 14 de mayo, reiterada por la SCP 1696/2014 de 1 se septiembre, al respecto estableció: ‘A diferencia de lo que ocurría con la Constitución Política abrogada, la importancia que le otorga la Ley Fundamental vigente al agua, se visualiza desde el preámbulo, cuando por una parte establece que la búsqueda del vivir bien implica el acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos, basados en los principios de respeto e igualdad entre todos, soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad.

Asimismo, cuando advierte, que el pueblo boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, construye el nuevo modelo de Estado, inspirado en las luchas del pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre, en las luchas por la tierra y territorio.

De ello se desprende, la importancia y la evidente complejidad que representa el tema del agua en la Constitución Política del Estado, su reconocimiento como derecho fundamental y los mecanismos de protección diseñados por ella para su protección y salvaguarda, conforme se analizará más adelante.

En este sentido la SCP 0052/2012 de 5 de abril, señala que: 'El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente; en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías o medidas de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular'.

Bajo esas premisas, corresponde señalar que el derecho al agua, es reconocido por la Constitución Política del Estado como un derecho fundamental y fundamentalísimo, pero ese reconocimiento y estatus que otorga la Norma Fundamental se lo realiza en diferentes dimensiones y contextos, a saber:

III.3.1.El derecho fundamental de acceso al agua potable como derecho subjetivo o colectivo

El derecho fundamental al agua se constituye en un derecho autónomo que vinculado al derecho de acceso a los servicios básicos, permite la configuración del derecho de acceso al agua potable (preámbulo y art. 20.I y III de la CPE), que puede vincularse o relacionarse de acuerdo al caso concreto por el principio de interdependencia (art. 13.I de la CPE) al derecho a la salud, a la vivienda, a una alimentación adecuados, entre otros derechos individuales que tengan que ver con un nivel de vida adecuado y digno, lo que la Constitución denomina el 'vivir bien' como finalidad del Estado (preámbulo y art. 8.II de la CPE), o lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llama el derecho al acceso a una existencia digna.

Lo referido puede deducirse de la globalidad del texto constitucional y guarda relación con algunos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que al tenor del art. 410.II de la CPE, integra el bloque de constitucionalidad, esto es:

Por una parte cuando en el Capítulo Segundo, Título Segundo de la Primera Parte de las Bases Fundamentales del Estado, referido a los Derechos Fundamentales, el art. 16.I reconoce que: 'Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación'.

A su vez, el art. 20 de la CPE dispone: «I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones' y su parágrafo III establece: 'El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley».

En este contexto, debe diferenciarse sobre las vías de protección del derecho al agua potable, así:

1) Cuando se busca la protección del derecho al agua potable como derecho subjetivo y por tanto depende del titular o titulares individualmente considerados su correspondiente exigibilidad; en estos casos, la tutela debe efectuarse necesariamente a través de la acción de amparo constitucional, así la SC 0014/2007-R de 11 de enero (corte de agua potable por sindicato campesino con el argumento de que no participó en las labores de la comunidad), SC 0562/2007-R de 5 de julio (corte de agua por propietario, con el argumento de que su inquilino no pago el alquiler), SC 0470/2003-R de 9 de abril (corte de agua por decisión de cabildo abierto para presionar a suscribir acuerdos) y SC 0797/2007-R de 2 de octubre (corte de agua por empresas de servicios proveedoras como mecanismo de presión), entre muchas otras.

2) Otro supuesto, podría darse cuando se busca la protección del derecho al agua potable en su dimensión colectiva, es decir, para una población o colectividad, en cuyo caso se activa la acción popular, este supuesto se sustenta en razón a que el agua y los servicios básicos de agua potable (art. 20.I de la CPE), deben ser accesibles a todos, con mayor razón a los sectores más vulnerables, marginados y desprotegidos de la población, sin discriminación alguna (art. 14.II de la CPE), como por ejemplo las poblaciones rurales, campesinas y zonas de naciones y pueblos indígena originario campesinos. En este ámbito, puede protegerse a las colectividades de la discriminación en el acceso al agua potable en su dimensión colectiva. Por discriminación se entiende toda distinción, exclusión o restricción he­cha en razón de características específicas de la persona, como la raza, la religión, la edad o el sexo, y que tiene por efecto o finalidad menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio de los derechos huma­nos y las libertades fundamentales (art. 14.II de la CPE). La discriminación en el acceso al agua potable puede ser a través de políticas públicas o medidas y actos discriminatorios excluyentes.

III.3.2. Derecho fundamentalísimo al agua como derecho difuso

De nuestro texto constitucional puede extraerse la denominada 'Constitución Ecológica', entendida como el conjunto de postulados, principios y normas constitucionales en materia ecológica que permiten entre otros el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables, para preservar la vida no únicamente del ser humano sino del resto de los animales, plantas y otras formas de vida que conforman los diferentes ecosistemas cuyo análisis supera el antropocentrismo que estableció al ser humano como la medida de las cosas y la considera como una especie más de entre las otras, no más importante sino complementario al resto de seres vivos, la tierra y lo que se encuentre adherido a ella y permite resolver las causas sometidas a éste Tribunal en base al principio pro natura justamente porque dicha tutela a la larga no sólo busca proteger al ser humano concreto sino el derecho de existir de futuras generaciones. Dicha protección y el nuevo enfoque en el análisis referido deviene incluso desde el primer párrafo del preámbulo contenido en el texto constitucional que dice: 'En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas' de donde se extrae no solo un sentimiento de orgullo del legislador constituyente de la naturaleza que nos rodea sino de protección a aquello que nos enorgullece.

Así en otro contexto, el art. 373 de la CPE, establece que:

«I. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado promoverá el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad

II. Los recursos hídricos en todos sus estados, superficiales y subterráneos, constituyen recursos finitos, vulnerables, estratégicos y cumplen una función social, cultural y ambiental. Estos recursos no podrán ser objeto de apropiaciones privadas y tanto ellos como sus servicios no serán concesionados y están sujetos a un régimen de licencias, registros y autorizaciones conforme a Ley».

De lo anterior puede extraerse que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, que por su naturaleza de bien escaso es decir limitado es de interés de la humanidad entera.

Por lo expuesto, el derecho fundamentalísimo al agua como derecho autónomo está íntimamente relacionado al derecho al medio ambiente, saludable, protegido y equilibrado (preámbulo y art. 33 de la CPE), en razón a que la protección de este último derecho, implica a su vez, la protección, conservación, preservación, restauración, uso adecuado y sustentable de los recursos hídricos (arts. 373 y ss. de la CPE), así como de los ecosistemas asociados a ellos, sujetos a los principios de soberanía, solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad (art. 373.I in fine de la CPE), y al configurarse como derecho difuso se tutela mediante la acción popular, así el art. 34 de la CPE, establece que: 'Cualquier persona, a título individual o en representación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los atentados contra el medio ambiente'; por lo que, en este contexto para activar la acción popular no se requiere formar o integrar un colectivo específico conforme se determinó en la SC 1018/2011-R de 22 de junio” (las negrillas son añadidas).

III.3.  El derecho al agua relacionado con el derecho a la vida y a la salud

Al respecto, la SCP 2028/2013 de 13 de noviembre, señaló: “Respecto al derecho fundamental al agua, la SCP 0084/2012 de 16 de abril, ha previsto lo siguiente: ‘Con relación al derecho al agua, instituido por el art. 16.I de la CPE y reconocido como un derecho fundamentalísimo para la vida por el art. 373.I de la Norma Fundamental y el rol que corresponde al Estado en su protección y promoción prioritaria, la jurisprudencia constitucional a través de la SC 0559/2010-R de 12 de julio, ha establecido que: 'De los preceptos constitucionales transcritos líneas supra, se puede concluir que no sólo se instituyó el derecho al agua en la Constitución vigente, sino que la voluntad del constituyente fue más allá del simple reconocimiento, pues se instituyó acciones positivas a cumplir por parte del Estado a los fines de garantizar el acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable por constituirse el derecho al acceso al agua como un derecho humano. No es menos cierto además, que la Constitución vigente, considera al derecho al agua como un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo; de ello se puede deducir que la propia Ley Fundamental vincula al derecho al agua con el derecho a la vida, instituyendo por lo tanto una estricta conexitud entre el líquido elemento y la vida misma puesto que por disposición del ya citado art. 374.I de la CPE, el Estado debe ineludiblemente proteger y garantizar el uso prioritario del agua para la vida'.

Por su parte, la jurisprudencia prevista en la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, expresó que: ‘El agua es un recurso vital, del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los instrumentos internacionales, es un bien común universal, patrimonio vital, derecho básico, individual, indivisible, imprescriptible y colectivamente inalienable, que cada persona requiere para su uso personal y doméstico y al que pueda acceder por un precio adecuado y razonable. Cada persona tiene el derecho a un sistema de agua que funcione, los sistemas de agua se deben organizar y manejar para garantizar su acceso continuo.

(…) este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.

La Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-270/07 expresó que: «El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos»

El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica” (las negrillas son nuestras).

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte accionante, denuncia la vulneración de los derechos al agua, a la vida y a la salud, señalando que en virtud al acuerdo suscrito con el demandado, éstos viene utilizando dos vertientes que se encuentran en su propiedad, para la captación de agua potable que beneficia alrededor de doscientas familias, habiendo realizado diversos trabajos para ese fin; empero, desde el 2011, el demandado no permite libremente la utilización de las vertientes, al desviar las mismas y/o cortar el suministro de agua potable, quien además, impide el ingreso a su propiedad para realizar el mantenimiento del sistema de agua potable, hasta que en junio del presente año, desvió totalmente las vertientes de agua y/o cortó su suministro, hecho que aún se mantiene y que ocasionó problemas de salud al interior de la comunidad y de los estudiantes de la unidad educativa del lugar.

De los antecedentes conocidos por esta jurisdicción constitucional y de aquellos que se encuentran descritos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que el 12 de abril de 1989, los miembros del Comité pro-Agua Potable de la comunidad de Pampa Redonda conjuntamente con el demandado, suscribieron un acta a través del cual, entre otros acuerdos, se estableció que, éste en su calidad de propietario del lugar de la captación de agua potable, autorizaba la utilización de las vertientes que se encuentran en su propiedad para beneficio de la Comunidad, indicando que él utilizaría las mismas para regar sus parcelas, sin perjudicar a los usuarios, permitiendo el aprovisionamiento de agua a la población en forma normal; sin embargo, de acuerdo al informe elevado por la Directora de la Unidad Educativa “Luis de Fuentes y Vargas”, se tiene que desde julio de 2015, tuvieron cortes de agua perjudicando a los alumnos porque no pueden aprovisionarse de agua para el almuerzo escolar y debe cerrar los baños por el peligro de contaminación, pidiendo solución a este problema de dotación del líquido elemento, pues caso contrario se vería en la necesidad de suspender las clases, a fin de no poner en riesgo la salud de los estudiantes con enfermedades estomacales y virales.

Ante esa situación, los miembros de la directiva de la comunidad, interpusieron una denuncia verbal ante el Juzgado Agroambiental de Tarija, buscando una conciliación con el demandado, sin resultados favorables; asimismo, se tiene la nota de 21 de agosto de 2017, por el que el personal de salud del Centro de Salud de Pampa Redonda, informa que durante el primer semestre del 2017, atendieron setenta y ocho pacientes con manifestaciones clínicas gastrointestinales, enfermedades diarreicas agudas, teniendo como causa probable, el consumo de agua no potabilizada, sin que hasta ese momento se hayan presentado patologías que indiquen alerta epidemiológica; así también, manifiestan su preocupación por la escasez del agua y su posible contaminación.

Establecidos los antecedentes procesales, con carácter previo al análisis de fondo de la problemática expuesta en la presente causa, en función a las aseveraciones y denuncias vertidas por el demandado, es necesario hacer notar inicialmente que los accionantes son miembros de la comunidad de Pampa Redonda y actúan en representación de la misma, en virtud a la designación realizada por parte de las autoridades de la referida Comunidad y los beneficiarios de agua potable, en la reunión extraordinaria del Comité del Sistema de Agua Potable de 10 de agosto de 2017, tal como se advierte en la Conclusión II.4 de esta Resolución Constitucional; no obstante ello, de conformidad a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en relación a la legitimación activa, se tiene que pueden presentar la acción popular, cualquier persona natural o jurídica, a título individual o en representación de una colectividad; en tal sentido, se infiere que no es necesario que la persona natural que presente esta acción tutelar, tenga que acreditar que es parte de la colectividad o que cuente con su representación legal, siendo suficiente que se considere agraviado por el derecho colectivo que se estima vulnerado, como en este caso, que se restringe el derecho al agua en una dimensión colectiva o difusa, como se verá a continuación.

De lo expuesto se concluye que los representantes de la Comunidad accionante, cuentan con la debida legitimación activa para interponer la presente acción de defensa, no siendo evidente la denuncia realizada por el demandado sobre el particular.

Así también, éste cuestiona la vía utilizada por los accionantes para denunciar la tutela respecto a los derechos al agua, a la vida y a la salud de los comunarios de Pampa Redonda, indicando que los mismos sólo pueden ser resguardados mediante la acción de amparo constitucional, al respecto, la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.2, estableció que el derecho al agua en su dimensión colectiva; es decir, para una población o colectividad, entre las que se hallan poblaciones rurales, comunidades campesinas, zona de naciones y pueblos indígenas originarios campesinas, etc., al tratarse de un derecho fundamental y difuso, puede ser tutelado a través de la acción popular.

Además, del desarrollo jurisprudencial señalado en el Fundamento Jurídico III.3, se tiene que nuestra Ley Fundamental vincula al derecho al agua con el derecho a la vida, instaurando una conexitud entre este líquido elemento y la vida misma; constituyendo asimismo al derecho al agua, como un recurso vital y un derecho humano del cual dependen el ejercicio de otros derechos fundamentales como la vida y la salud, entre otros; en tal sentido, éstos dos últimos derechos mencionados, por el principio de interdependencia previsto en el art. 13.I de la CPE, se hallan íntimamente relacionados o vinculados con el derecho al agua en su dimensión colectiva, motivo por el cual se exige un resguardo inmediato por parte de los gobiernos y los particulares, los que deben concretar esfuerzos para lograr la satisfacción de esta necesidad básica para los habitantes de nuestro país, para así evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua y satisfacer las necesidades de consumo e higiene personal; consiguientemente, no resulta evidente esta segunda denuncia realizada por el demandado.

En base a lo expuesto, esta jurisdicción constitucional concluye que la problemática presentada por la parte accionante, corresponde ser analizada a través de este medio de defensa constitucional, en el que se denuncia principalmente la vulneración del derecho al agua de los beneficiarios del sistema de agua potable de la comunidad de Pampa Redonda, que ascienden aproximadamente a doscientas familias, las mismas que se vieron afectadas en el aprovisionamiento regular de este líquido elemento, por los desvíos y cortes en su suministro por parte del demandado, hechos irregulares que se tienen por comprobados de acuerdo a la documentación aparejada al expediente constitucional, consistentes en el informe elevado por la Directora de la Unidad Educativa “Luis de Fuentes y Vargas”, así como la nota presentada por el personal del Centro de Salud de la comunidad de Pampa Redonda, los mismos que demuestran que efectivamente se produjo esa situación anómala, advirtiéndose cortes de agua que, por un lado, perjudicaron a los alumnos del centro educativo referido, pues éstos no pueden preparar su almuerzo y no pueden utilizar los baños, situación que podría ocasionar la suspensión de las clases por el riesgo a su salud; y, por otro lado, ante la escasez del agua, ocasionó que la población consuma agua contaminada, no potabilizada que derivó en el incremento de afecciones gastrointestinales y enfermedades diarreicas agudas, que podría desencadenar en un fuerte brote epidémico.

Así también, se tiene que el propio demandado en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, expresamente reconoció que desvía y corta la provisión de agua a los beneficiarios y que también impide el ingreso a su terreno, arguyendo respectivamente, el riego de sus sembradíos y que los referidos beneficiarios del agua potable no le piden permiso para dicho ingreso, aseveraciones que no pueden considerarse como un justificativo válido para restringir el derecho fundamental y humano al agua, y consiguientemente impedir su oportuno aprovisionamiento a favor de los beneficiarios de la comunidad de Pampa Redonda.

Asimismo, la aparente falta de cumplimiento de los acuerdos suscritos por parte de los beneficiarios, tampoco puede servirle de argumento al demandado, para conculcar el derecho aludido, situación para la cual tiene expeditos los mecanismos administrativos o judiciales correspondientes, sin que este Tribunal sea sustitutivo de dichas instancias.

En definitiva, al haberse evidenciado que efectivamente el demandado impidió el normal abastecimiento de líquido elemento a la comunidad de la cual forman parte los accionantes y los demás beneficiarios, le corresponde a este Tribunal, conceder la tutela impetrada, respecto al derecho al agua en su dimensión colectiva, cuya restricción, como ya se tiene señalado, atenta además contra los derechos a la vida y a la salud, sobre los que también se extiende la tutela solicitada a través de la presente acción popular.

En consecuencia, el Juez de garantías al haber concedido la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Segunda, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, de conformidad con el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión resuelve, CONFIRMAR en todo la Resolución 05/2017 de 4 de septiembre, cursante de fs. 79 vta. a 84, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Noveno del departamento de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en base a los

Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y en los mismos términos dispuestos por el Juez de garantías. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA