SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0979/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0979/2017-S3

Sucre, 25 de septiembre de 2017

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de libertad

Expediente:                 20706-2017-42-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 108/2017 de 23 de agosto, cursante de fs. 81 a 84 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Carmen Mónica Cadena Foronda en representación sin mandato de AA contra Janeira Gardenia López Salguero, Fiscal de Materia; y, Telésforo Aduviri Huallpa, funcionario policial.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de agosto de 2017, cursante de fs. 7 a 8 vta., el accionante a través de su representante de manera confusa, denunció que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Tomó conocimiento de la orden de aprehensión emitida en su contra en base al    art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), no obstante de haber sido notificado en un domicilio ajeno, y que también cursaría la devolución del cedulón de notificación del Abogado, Oswaldo Pérez.

La orden de aprehensión guarda relación con el informe del investigador asignado al caso, Telésforo Aduviri Huallpa, quien la solicitó, siendo concretada por la Fiscal de Materia, Janeira Gardenia López Salguero -ambos hoy demandados-.

Debido a lo anterior, su representado se encuentra perseguido indebidamente, pues no correspondía emitir orden de aprehensión.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante denunció como restringido su derecho a la libertad, citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela y se disponga el cese de la persecución penal ilegal, ordenando a la Fiscal de Materia demandada, anule la orden de aprehensión emitida en su contra, actúe conforme a los alcances del art. 7 del CPP, y se asuman las determinaciones legales correspondientes.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de agosto de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 80 vta., en presencia de las partes accionante y demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó el contenido de su memorial de acción de libertad, manifestando lo siguiente: a) El mandamiento de aprehensión fue evacuado por la Fiscal de Materia bajo la tesis compartida con el investigador Asignado al Caso, de que habría sido citado legalmente conforme el art. 224 del CPP, y que el mismo no se hubiera hecho presente al llamamiento de esta autoridad; b) Para librar dicho mandamiento, el Ministerio Público no consideró la devolución de cédula que cursa en los actuados procesales por el Abogado, Oswaldo Pérez; c) El prenombrado hizo conocer que ese no era su domicilio procesal, y (pidió) que se notifique conforme a los antecedentes del cuaderno; d) El Ministerio Público ya conocía en una audiencia de consideración (no refiere de qué), su domicilio procesal; e) Señaló domicilio procesal en la av 6 de marzo, Edificio Luisa 222, Piso 2, Oficina 200 de la ciudad de El Alto, y posterior a ese actuado, cursa el mandamiento de “apremio”; f) De antecedentes se ha observado tres impedimentos legítimos, el primero, que el domicilio procesal indicado en el cuaderno de investigación es el situado en el Edificio Luisa, y supuestamente se le citó en el domicilio de la ciudad de La Paz; segundo, que el Abogado, Oswaldo Pérez devolvió cédula de notificación refiriendo en su memorial que se le notificó en el Edificio Max Halsman, Piso 3, Oficina 203; y tercero, el último abogado que se presentó ante la Fiscal de Materia en la audiencia de conciliación manifestó que su domicilio procesal se ubica en La Ceja de El Alto, no en la ciudad de La Paz; g) Nunca se enteraron de la citación, por lo que solicitaron al Ministerio Público, fije nuevo día y hora de audiencia de declaración informativa, y mediante decreto de 22 de agosto de 2017, la Fiscal de Materia señaló que se esté al mandamiento de aprehensión emitido el 15 del citado mes y año; y, h) Hace notar que el cuaderno de investigaciones son (está formado por) copias legalizadas que son de otro proceso.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionario demandados

Janeira Gardenia López Salguero, Fiscal de Materia, en audiencia informó que:       1) Se abrió un caso por violencia a la mujer a denuncia de Cristina Foronda de Pinto contra Mercedes Cadena Foronda, el menor AA y CC madre de este último, luego de una serie de actos en el proceso, se llegó a determinar la minoridad de AA, por lo que se remitieron fotocopias legalizadas de la correspondiente investigación, siendo de conocimiento de la Fiscalía especializada en justicia penal juvenil, de la cual su persona se encuentra a cargo; 2) Se solicitó que el caso sea derivado al Juez de la Niñez y Adolescencia, y en virtud al art. 265 del Código Niña, Niño y Adolecente (CNNA), que establece que si durante el proceso se determina que la persona adolescente sería mayor de edad al momento de la comisión del hecho, se remitirá antecedentes a la jurisdicción penal ordinaria siendo válido lo obrado hasta el estado en que se encuentre, es decir que si bien hay una declinatoria de competencia, todo lo obrado en el otro Juzgado por el cual se ha dado a conocer el caso, es válido, en tal sentido las fotocopias legalizadas (cursantes en el cuaderno de investigación) son válidas; 3) Dentro del primer caso iniciado, CC como madre del menor AA, señaló como domicilio procesal, el Edificio Max Salsman, Piso 3, Oficina 303 de la calle Potosí y Loayza de la ciudad de La Paz; 4) En el cuaderno de investigaciones cursa memorial por el cual CC se apersona como progenitora y representante legal del menor AA, firmando el mismo Abogado con el que se apersonó en el primer proceso, Víctor Aliaga Gutiérrez; en este memorial, no se indica ningún cambio de abogado ni de domicilio procesal, lo que hace presumir que el domicilio procesal continua siendo el mismo; 5) Puede observarse que no existe ningún memorial de apersonamiento con otro abogado defensor del adolescente, y el memorial a que hace referencia la parte accionante señalando que sí se apersonó, es posterior a la emisión de la Resolución fundamentada y el mandamiento de aprehensión emitido por el Ministerio Público; 6) Los mandamientos de aprehensión y demás resoluciones que dictan como Ministerio Público, se basan en los fundamentos del Código Niña, Niño y Adolescente; 7) Se emitió una citación para el menor AA para el 21 de julio de 2017, la cual fue entregada a su progenitora, no habiéndose hecho presente este último, y tres días después, recién presentó un justificativo que fue aceptado por el Ministerio Público, emitiéndose nueva citación para el 1 de agosto de ese año, siendo legalmente notificada en el domicilio procesal del Abogado del adolescente, Edificio Max Salsman, Piso 3, Oficina 303; empero, el adolescente tampoco se presentó;     8) En la fundamentación de la Resolución de aprehensión se hizo constar que ese día (1 de agosto de 2017), la progenitora se hizo presente en sus oficinas, donde luego de indicársele que se le iba a hacer una nueva citación, se negó a recibirla; y, 9) El objetivo de la citación es que el menor pueda asumir defensa y tenga conocimiento del caso, el adolescente desde el inicio de la denuncia tiene conocimiento de que tiene una denuncia en su contra al igual que su progenitora, por lo que la conducta del mismo es reticente al proceso.

Telésforo Aduviri Huallpa, funcionario policial e investigador asignado al caso del cual emerge la presente acción de libertad, en audiencia informó que cumplió con los procedimientos que cursan en el cuaderno de investigaciones, buscando objetividad en el presente caso, adhiriéndose a lo informado por la Fiscal de Materia demandada.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 108/2017 de 23 de agosto, cursante de fs. 81 a 84 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) En materia de Niñez y Adolescencia, no puede aplicarse la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, tomando en cuenta que los niños y adolescentes gozan de protección inmediata y prioritaria atención al encontrarse en situación de vulnerabilidad; ii) Del cuaderno de investigación se tiene que al haberse establecido la minoridad de AA, se remitió antecedentes ante la Fiscalía especializada en justicia penal juvenil de El Alto; iii) El 15 de agosto de 2017, se expidió mandamiento de aprehensión contra el menor AA, a fin de que preste su declaración informativa; existiendo una justificación previa de la inasistencia del menor AA a la audiencia de declaración informativa, y habiéndose emitido otra citación para el 1 del citado mes y año, con la que fue notificado en su domicilio procesal por cédula, el cual consta en el memorial presentado el 20 de octubre de 2016, y otro presentado de forma posterior donde la madre del menor AA solicita señalamiento de día y hora de declaración testifical, el 13 de junio de 2017, suscribiendo el mismo Abogado y sin modificar el domicilio procesal; iv) De igual manera existe un acta de audiencia de conciliación donde no se evidencia que se hubiera aclarado o modificado el domicilio procesal; v) El investigador asignado al caso no solicitó la aprehensión del menor, siendo la Fiscal de Materia quien en virtud a los antecedentes emitió la Resolución fundamentada de aprehensión de 15 de agosto de ese año, por lo cual se tiene que se ha cumplido con el art. 287.I.d del CNNA; y, vi) No se evidencia que se hubiera lesionado o se esté aplicando un procedimiento indebido o que se le estuviera persiguiendo indebidamente dentro del presente caso.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante informe de 8 de agosto de 2017, dirigido al Jefe de la División de Menores y Familia de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC), el ahora codemandado, Telésforo Aduviri Huallpa, investigador asignado al caso abierto en virtud a la denuncia presentada por Cristina Foronda de Pinto contra el menor AA -ahora accionante- y otros, por la presunta comisión de los delitos de violencia familiar o doméstica, informó que: a) Dando cumplimiento al Requerimiento Fiscal de 5 de julio del referido año entregó una citación para el ahora accionante a su progenitora; b) El 24 del citado mes y año, CC en representación de su hijo AA, junto con su abogado, presentó justificativo de su inasistencia a la audiencia de 21 de ese mes y año, solicitando nueva fecha y hora para que se le tome su declaración informativa; c) Ante requerimiento emitido, se programó nueva audiencia para el 1 de agosto de igual año, habiéndose notificado al accionante en su domicilio procesal de calle Potosí y Loayza, edificio Max Salzman, Piso 3, Oficina 303, dejando una copia de la citación debajo de la puerta; y, d) Solicitó se emita nueva citación para el menor infractor AA, para que se le pueda citar en su domicilio real (fs. 67).

II.2.  El Informe supra señalado, mereció el decreto fiscal de 11 de agosto de 2017, por el cual la Fiscal de Materia, Janeira Gardenia López Salguero -ahora demandada-, considerando los antecedentes del caso y toda vez que el denunciado -hoy accionante- no se presentó a la citación de 1 de agosto de 2017, dispuso se emita orden de aprehensión (fs. 67 vta.).

II.3.  La Fiscal de Materia codemandada, emitió la Resolución fundamentada de aprehensión de 15 de agosto de 2017, por la cual resolvió la aprehensión del menor AA -hoy accionante-, a efecto de garantizar la presencia del imputado durante el proceso, ya que no es posible dicha prevención con otra medida menos gravosa, y haciendo mención a los antecedentes del caso ya expuestos en el informe del investigador asignado al caso, así como la inasistencia del denunciado a la audiencia de 1 del citado mes y año, y la negativa de su progenitora de recibir nueva citación (fs. 72 y vta.). Cursa mandamiento de aprehensión de 15 de ese mes y año, contra el referido menor accionante (fs. 71).

II.4.  Mediante memorial presentado el 21 de agosto de 2017, CC en representación de su hijo menor AA -hoy accionante-, solicitó señalar nuevo día y hora de audiencia a fin de que el último presente su declaración informativa (fs. 73 y vta.). En cuyo mérito se emitió el decreto fiscal de 22 del indicado mes y año, por el cual la Fiscal codemandada resolvió: “Estese al mandamiento de aprehensión emitido en fecha 15 de agosto de 2017…” (fs. 74).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El menor accionante a través de su representante, denuncia la restricción del derecho a la libertad, en virtud a: 1) La indebida emisión de la Resolución fundamentada de aprehensión y consiguiente mandamiento de aprehensión en su contra, por la Fiscal de Materia demandada, respaldados en el Informe del investigador asignado al caso -ahora codemandado-, por su inasistencia a la audiencia convocada para prestar su declaración informativa, y de la que nunca tuvo conocimiento, pues se le notificó en un domicilio procesal que no es el suyo, constando en obrados la devolución de la cédula de notificación; y 2) Luego de emitido el mandamiento de aprehensión librado en su contra, solicitó a la representación fiscal nuevo día y hora de audiencia para dicho acto investigativo; sin embargo, la referida Fiscal de Materia dispuso que esté a la Resolución de aprehensión emitida.

III.1.  La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y los casos en los que se encuentren involucrados menores de edad. Jurisprudencia reiterada

“La SC 0160/2005-R de 23 de febrero, estableció la subsidiariedad excepcional del hábeas corpus -actual acción de libertad- en razón a que: ‘…como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus’.

Por su parte, la SC 181/2005-R de 3 de marzo estableció que: ‘De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria’.

Consecuente con lo anotado, la SC 0008/2010-R de 6 de abril, se ha referido a la acción de libertad, determinando que: ‘…esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas’.

Sin embargo, en lo referente a los imputados menores de edad la              SC 0255/2011-R de 16 de marzo, estableció que es un tema que debe evaluarse en cada caso en concreto, porque si bien por una parte sostuvo que: ‘…dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción…’ al mismo tiempo sostuvo categóricamente que no corresponde el agotamiento de instancias previas a la interposición de la acción de libertad: ‘…inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso…’ de lo cual puede extraerse que corresponde atender las circunstancias de cada caso en concreto ello para evitar generar resoluciones contradictorias entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria que generen incertidumbre en desmedro del propio accionante, es decir, que si una problemática en la cual este comprometida la libertad de un menor de edad a tiempo de celebrarse la audiencia de acción de libertad tiene aspectos controvertidos que requieren producción de prueba pero además ya es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, corresponde a la misma, por las particularidades del caso, disponer lo que en derecho corresponda’” (SCP 1128/2014 de 10 de junio [el último resaltado nos corresponde).

III.2.  Análisis del caso concreto

           En relación a la primera problemática planteada por el accionante, por la cual se sostiene que la Resolución Fundamentada de Aprehensión de 15 de agosto de 2017, emitida por la Fiscal de Materia -ahora demandada- resulta indebida, así como el mandamiento de aprehensión librado en su contra, por no haber considerado que su inasistencia a la audiencia para prestar su declaración informativa señalada para el 1 del citado mes y año, se debió a que nunca conoció de dicha convocatoria, ya que no se le notificó en su domicilio procesal correcto, y la cédula con la notificación a dicho acto investigativo fue devuelta.

           Al respecto, la Fiscal de Materia demandada sostuvo que la Resolución de aprehensión fiscal emitida por su autoridad contra el menor AA, y el consiguiente mandamiento de aprehensión se funda en los antecedentes de reticencia del menor de asistir al llamado de la autoridad, y en el antecedente inmediato de su inasistencia a la audiencia de 1 de agosto de 2017, haciendo referencia incluso del apersonamiento de la progenitora de este en oficinas del Ministerio Público, y la negativa de esta última de recibir una nueva citación para su hijo AA.

           Así también, en el sustento argumentativo de esta acción de defensa, se pone de manifiesto que la parte accionante hubiera señalado su actual domicilio procesal y que supuestamente no fue tomado en cuenta a tiempo de practicar la citación, al respecto la autoridad sostuvo que el mismo fue presentado de manera posterior a la emisión de la Resolución de aprehensión fiscal. De la misma manera, refirió que el domicilio procesal en el que fue practicada la citación para la indicada audiencia de 1 de agosto de 2017, cursa en los antecedentes del proceso penal, cuando aún no se había establecido la minoridad del ahora accionante, e incluso en un apersonamiento que hizo la progenitora CC en representación de su hijo AA, luego de la declinatoria del caso ante la Fiscalía y Juzgado especializados.

           Tales antecedentes dan cuenta de la concurrencia de hechos controvertidos que requieren ser probados en una etapa probatoria mucho más amplia que con la que cuenta esta instancia de la jurisdicción constitucional, pues el cuestionamiento acerca de la correcta o incorrecta comunicación fiscal al ahora accionante requiere tanto del examen de todos los antecedentes cursantes en el cuaderno de investigación -de los que este Tribunal solo cuenta con una parte-, así como del pronunciamiento de la contraparte del referido proceso penal con relación a dichos antecedentes, y al cuestionamiento mismo de la citación que dio lugar a la Resolución de aprehensión.

Al respecto, si bien la jurisprudencia constitucional estableció que en los casos en que se encuentren involucrados menores de edad, no resulta aplicable la subsidiariedad excepcional de esta acción de defensa              (SC 0255/2011-R de 16 de marzo), también ha establecido que esta jurisdicción puede inhibirse de resolver en el fondo, cuando existan cuestiones controvertidas que puedan requerir la valoración de elementos probatorios; y en el caso, se tiene que la controversia descrita precedentemente podrá ser resuelta con mayor efectividad por el Juez de la Niñez y Adolescencia que asumió la competencia del control jurisdiccional de la causa.

           Similar entendimiento ya fue dispuesto por esta misma Sala en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1128/2014 y 0046/2015-S3, que en coherencia con lo razonado por la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico precedente, concluyó porque la inviabilidad de un pronunciamiento de fondo por parte de esta jurisdicción en problemáticas que involucren a menores de edad, debe ser evaluada de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

           Con relación a la segunda problemática identificada en la presente acción de libertad, al contrario de lo ocurrido con la primera, se cuenta con la certeza de que tras la emisión del mandamiento de aprehensión, la parte accionante compareció solicitando nuevo señalamiento de audiencia, y que asimismo, tal solicitud fue negada por la Fiscal de Materia hoy demandada, reafirmando la vigencia de dicho mandamiento. Al respecto, y tomando en cuenta que el mandamiento de aprehensión se basó en la causal descrita en el art. 287.I.d del CNNA, referida a la inasistencia del menor AA al llamado de la autoridad fiscal, y que la comparecencia de este implicaba el alcance de dicho objetivo, por lo menos en términos formales, a ello debe añadirse que el principio de interés superior del niño impele procurar la mínima afectación posible del menor en su integridad tanto física como psicológica, así como un tratamiento especial cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, el menor se encuentra en conflicto con la ley penal, lo que no supone desde luego, la prohibición de emitir y ejecutar un mandamiento de aprehensión en su contra cuando no medie comparecencia alguna; sin embargo, ante la solicitud de un nuevo señalamiento de audiencia de declaración informativa, la Fiscal de Materia no podía ignorar dicha solicitud, limitándose a señalar “Estese al mandamiento de aprehensión emitido en fecha 15 de agosto de 2017…”(sic); implicando una falta de consideración de la solicitud, que derivó en mantener latente una determinación fiscal que pudiere repercutir en el derecho a la libertad del ahora accionante, pese a la existencia expresa de solicitud de un nuevo señalamiento para la realización del referido acto investigativo, omisión por la cual corresponde conceder la tutela solicitada.

           Finalmente, con relación a la denunciada supuesta vulneración del derecho a la libertad del menor AA -hoy accionante-, por parte del Investigador asignado al caso, también demandado en la presente acción tutelar, corresponde señalar que no existe certeza si en efecto hubo o no dicha “sugerencia” o solicitud, y en caso de que la misma en efecto se hubiese suscitado, el solo pedido o sugerencia de aprehensión de un investigador o de un particular no implica por sí mismo un acto vulnerador de un derecho, por lo cual corresponde denegar la tutela demandada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, adoptó parcialmente la decisión correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:

1º  CONFIRMAR en parte la Resolución 108/2017 de 23 de agosto, cursante de fs. 81 a 84 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, únicamente en la omisión de consideración de la solicitud del nuevo señalamiento de día y hora de audiencia de declaración informativa de 21 de agosto de 2017, vinculado a la existencia de un mandamiento de aprehensión al respecto.

2°  Disponer dejar sin efecto el decreto fiscal de 22 de agosto de 2017,     ordenando que la Fiscal de Materia de la causa, emita un pronunciamiento expreso respecto a dicha solicitud; salvo que la actual situación jurídica del accionante ya no requiera tal pronunciamiento.

3º  DENEGAR en cuanto a la presunta ilegalidad de la Resolución y el mandamiento de aprehensión emitidos contra el menor accionante, así como respecto al funcionario policial codemandado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO