Sentencia Constitucional Plurinacional: 0044/2018

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE

Sucre, 26 de noviembre de 2018

SALA PLENA

Magistrada:        MSc. Georgina Amusquivar Moller

Recurso directo de nulidad

Sentencia Constitucional Plurinacional: 0044/2018

Expediente:        20336-2017-41-RDN

Partes:                Recurso Directo de Nulidad interpuesto por Juan Sebastián Iriarte Tineo contra Oscar Manuel Soligno Helguero, Subalcalde de la Zona Sur, Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz.

Departamento: La Paz

I. ANTECEDENTES

La suscrita magistrada, en conformidad a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en el plazo legal establecido, expresa voto disidente con relación a la SCP 0044/2018 de 26 de noviembre, emitida dentro del Recurso directo de nulidad interpuesto por Juan Sebastián Iriarte Tineo contra Oscar Manuel Soligno Helguero, Subalcalde de la Zona Sur, Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, demandando la nulidad de la Resolución Administrativa (RA) Macrodistrital 288/2016 de 5 de septiembre, bajo el argumento que por esa resolución se dispuso la ejecutoria de la decisión que declaró, al ahora recurrente, responsable de infracción relativa a movimiento de tierra y construcción sin autorización municipal; imponiéndole la sanción de Bs800.- (ochocientos bolivianos), por concepto de inicio de obra; Bs1 937 025.- (un millón novecientos treinta y siete mil veinticinco bolivianos), por concepto de movimiento de tierra, efectuadas sin autorización municipal; y sanción de demolición de veinticinco bloques construidos sin autorización municipal en sector sin planimetría aprobada.

En ese entendido, el memorial de interposición del recurso directo de nulidad, señala: “La RA Macrodistrital 288/2016, dictada por la Subalcaldía de la Zona Sur Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se enmarca dentro de las previsiones contendidas en los arts. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 144 del Código Procesal Constitucional (CPCo), pues constituye un acto donde la autoridad recurrida hizo uso de su potestad sancionadora en desmedro del recurrente; asimismo, fue pronunciada usurpando funciones que no le competen, ya que en virtud a la competencia por territorio, los lotes de terreno, motivo de la sanción administrativa, se encuentran situados en la localidad de Palca, Primera Sección de la provincia Pedro Domingo Murillo del departamento de La Paz.

El acto impugnado mediante el presente recurso, fue dictado cuando la competencia de la autoridad ahora recurrida se encontraba suspendida como consecuencia de la Resolución Prefectural 121 de 4 de marzo de 2009, en la que textualmente se señala lo siguiente: ‘se instruye a los Municipios de La Paz y Palca (…) se suspenda toda medida, acción y ejecución de Sanciones Administrativas (Notificaciones, Advertencias, Prohibiciones, Demoliciones, Decomiso) tributarias y agrarias hasta que la Autoridad Competente en la materia respectiva, resuelva de manera definitiva el problema de controversia territorial suscitado en base a los procedimientos establecidos por Ley’ (sic); en consecuencia, es evidente que la autoridad municipal del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no actuó en uso de las atribuciones que confieren la Constitución Política del Estado y las leyes, ya que existe una extralimitación de sus competencias, situación que es contraria al orden constitucional”.

Ante esa situación planteada, la SCP 0044/2018, emitida por la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, declara: “FUNDADO el recurso directo de nulidad y NULA la Resolución Administrativa Macrodistrital 288/2016 de 5 de septiembre, emitida por Oscar Manuel Sogliano Helguero, Subalcalde de la Zona Sur Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz”, posición que no comparto, por lo que tengo a bien emitir VOTO DISIDENTE, bajo los siguientes fundamentos de orden legal y fáctico.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1.    Naturaleza jurídica del recurso directo de nulidad. Jurisprudencia reiterada

En lo referido a la naturaleza jurídica del recurso directo de nulidad, el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), señala: “Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley”. Por su parte el art. 143 del CPCo, expresa: “El Recurso Directo de Nulidad tiene por objeto declarar la nulidad de los actos de Órganos o autoridades públicas que usurpen funciones que no les competen, así como ejercer jurisdicción o potestad que no emane de la Ley”. Asimismo el art. 144 del referido Código, señala: “Se entenderá por acto, toda declaración, disposición o decisión, con alcance general o particular, de autoridad u Órgano Público, emitida en violación de la Constitución Política del Estado o las leyes”.

Por lo expuesto, el recurso directo de nulidad es una garantía constitucional cuya finalidad es declarar la nulidad de todo acto o resolución emanado de órganos o autoridades públicas, en usurpación de funciones que no le competen, así como de los actos que ejerzan jurisdicción o potestad que no proviene de la ley. Así, el control competencial que ejerce el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través del recurso directo de nulidad, se realiza contra aquellos actos o decisiones de carácter general o particular realizado por autoridades públicas.

La Sentencia Constitucional Plurinacional 0076/2016 de 1 de diciembre, en lo referido a la naturaleza jurídica del recurso directo de nulidad, siguiendo la uniforme línea jurisprudencial, expresa: “La SCP 0006/2015 de 6 de febrero, estableció que: ‘El recurso directo de nulidad es una acción jurisdiccional de control competencial sobre los actos o resoluciones de las personas o autoridades que ejercen jurisdicción o competencia que emana de la Constitución Política del Estado y las leyes, su finalidad es preservar y resguardar las delimitaciones jurisdiccionales y competenciales que el ordenamiento jurídico boliviano ha realizado; en miras de garantizar para las bolivianas y bolivianos que ninguna decisión de interés público será asumida por quien no goce de la facultad jurídica para hacerlo.

En ese marco, el recurso directo de nulidad es un mecanismo reparador de los actos emanados sin jurisdicción ni competencia, pues la sanción de nulidad es la respuesta de la jurisdicción constitucional a un actuar jurisdiccional o competencial al margen de la constitucionalidad y/o legalidad, precautelando no solamente a la institucionalidad estatal, sino también los derechos subjetivos del pueblo boliviano de ser gobernados en un Estado Constitucional de Derecho, en el cual nadie ejerza aquello que la Norma Suprema y las leyes no le han encomendado. Dentro del Capítulo Primero del Título IV, referido a “Garantías Jurisdiccionales” de la primera parte de la Constitución Política del Estado, se encuentra el art. 122, que precisa «Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley». De ahí que la procedencia del recurso se da en dos supuestos: a) Usurpación de funciones sin competencia, referido al ejercicio de funciones ajenas; y, b) Ejercicio de potestad o jurisdicción no asignada por la Norma Suprema o las leyes, referido al ejercicio de funciones inexistentes.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sido en el Estado Plurinacional de Bolivia, configurado como un órgano jurisdiccional llamado a precautelar el sistema constitucional boliviano, para hacerlo se le han encomendado tres tipos de atribuciones: 1) El control de constitucionalidad; 2) La supervisión de la vigencia de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, y, 3) El control competencial del ejercicio del poder público.

Contexto normativo en el cual el recurso directo de nulidad es atribución del Tribunal Constitucional Plurinacional, que por decisión del constituyente debe ejercer en los casos previstos, el rol de ser un dirimidor competencial y un contralor del respeto de las atribuciones jurisdiccionales y competenciales que ejerzan una función pública’”. Posición doctrinal que ha sido reiterado mediante una línea jurisprudencial uniforme, establecidas en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0050/2016 de 30 de mayo, 0053/2017 de 25 de septiembre, 0085/2017 de 29 de noviembre, entre otras.

En la misma línea de razonamiento, la SCP 0065/2006 de 25 de julio, refirió: “…el recurso directo de nulidad, es un acción jurisdiccional de control de legalidad, orientada a determinar si los actos o resoluciones de las autoridades públicas han sido dictados con jurisdicción y competencia, cuya finalidad (…) es declarar expresamente la nulidad de los actos ‘de los que usurpen funciones que no les competen’, así como los actos ‘de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley; en ese mismo sentido, …procede el recurso directo de nulidad contra todo acto o resolución de quien usurpe funciones que no le competen, así como los actos de quien ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

Al respecto, haciendo una interpretación sistemática del contenido de las normas citadas, este Tribunal ha señalado que para impugnar mediante el recurso de nulidad los actos o resoluciones de las autoridades, existen dos supuestos jurídicos: “1) la usurpación de funciones que no le competen, debiendo entenderse por tal el ejercicio de una función sin tener título o causa legítima para ello; lo que significa el ejercicio ilegítimo, por parte de un funcionario o autoridad, de una función que le está reconocida a otra autoridad o funcionario; o estándole reconocida a él, ya expiró su periodo de funciones o está suspendido del ejercicio de las mismas por algún motivo legal; 2) el ejercicio de una jurisdicción o potestad no asignada por la Constitución o la Ley; debiendo entenderse por tal, el que una persona o funcionario asuma una jurisdicción o ejerza una competencia que no le ha sido asignada por el ordenamiento jurídico, es decir, ejerza una jurisdicción o competencia inexistente en el ordenamiento jurídico” (SC 0020/2004, de 4 de marzo).

II.2. La competencia en el recurso directo de nulidad y la acción de amparo constitucional

En relación al tema, el Auto Constitucional 0274/2018-CA de 29 de agosto, expresa: “Si bien la SC 0099/2010-R de 10 de mayo, separando los elementos del juez natural en su tutela sosteniendo que el juez independiente e imparcial se tutelan por el amparo constitucional mientras que el juez competente se tutelaría por el recurso directo de nulidad, sostuvo que la acción de amparo constitucional: ‘…es un mecanismo de protección eficaz y pertinente para el resguardo del derecho al debido proceso en todos sus elementos incluido el juez natural, pero, solamente en sus elementos imparcialidad e independencia, en ese sentido, debe precisarse que la protección del tercer componente del juez natural, es decir el referente a la competencia en cuanto a los supuestos de hecho antes descritos; es decir, usurpación de funciones que no estén establecidas por ley, ejercicio de potestad administrativa que no emane de la ley, resoluciones judiciales emitidas en ejercicio de Jurisdicción que no emane de la Ley o pronunciadas por autoridad jurisdiccional suspendida en el ejercicio de sus funciones o que hubieren cesado en las mismas; se encuentran resguardados específicamente por el recurso directo de nulidad’.

En ese entendido, la SCP 0693/2012 de 2 de agosto, señaló que: ‘…corresponde unificar al juez natural y su tutela a través de la acción de amparo constitucional de forma que en los procesos judiciales y administrativos todo acto sin competencia o jurisdicción que puedan afectar al juez competente como elemento del juez natural debe tutelarse por los recursos ordinarios previstos por el legislador y agotados los mismos, siempre y cuando exista vulneración a derechos y garantías mediante acción de amparo constitucional y no por el recurso directo de nulidad, lo contrario afectaría las competencias naturales de los jueces y autoridades naturales competentes entendimiento que por el principio pro actione y de favorabilidad deberá aplicarse a los casos en tramitación.

Dicho nuevo entendimiento es una precisión de la SCP 0265/2012 de 4 de junio”.

En tal sentido, este Tribunal a través del AC 0361/2014-CA de 15 de octubre precisó que: ‘…la Comisión de Admisión en reiterados fallos «AC 0323/2012-CA de 9 de abril, tomando en cuenta la jurisprudencia constitucional asumió que el recurso directo de nulidad no es aplicable: '…a supuestas infracciones al debido proceso, en cualquiera de las formas en que tales infracciones pudieran producirse en los procesos judiciales o administrativos en curso…

Pretender impugnar decisiones dentro de procesos judiciales o administrativos con el argumento de que han sido dictadas sin competencia, constituye un uso abusivo e indebido del recurso directo de nulidad, que no sólo desvirtuaría el sentido y alcances de este instituto jurídico, sino que determinaría la producción de una carga procesal injustificada por el uso indebido del recurso, que colapsaría la labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional…'»’” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto).

Finalmente, el AC 272/2018-CA de 29 de agosto, reiterado el AC 0250/2018-CA de 30 de julio, señala: “…Por su parte la SCP 0693/2012 de 2 de agosto, respecto a la protección del juez natural en su elemento competencia indicó que: ‘…en los procesos judiciales y administrativos todo acto sin competencia o jurisdicción que puedan afectar al juez competente como elemento del juez natural debe tutelarse por los recursos ordinarios previstos por el legislador y agotados los mismos, siempre y cuando exista vulneración a derechos y garantías mediante acción de amparo constitucional y no por el recurso directo de nulidad, lo contrario afectaría las competencias naturales de los jueces y autoridades naturales competentes entendimiento que por el principio pro actione y de favorabilidad deberá aplicarse a los casos en tramitación…’” (las negrillas son agregadas).

III. Conclusión

En el memorial del recurso directo de nulidad, el recurrente señala que adquirió por compra-venta, ocho lotes de terreno con una superficie de 25 899 mts² (veinticinco mil ochocientos noventa y nueve metros cuadrados), situado en Palca, Primera Sección de la provincia Murillo del departamento de La Paz, tal como se tiene de las escrituras públicas de compra-venta, folios reales así como de los documentos emitidos por el Gobierno Autónomo Municipal de Palca referidos a la fusión de partidas y trámites efectuados para la construcción del condominio habitacional “Claveles del Sur” y el pago de impuestos al Municipio de Palca, documentos que cursan en el expediente.

Asimismo, refiere que con la finalidad de ejecutar la obra, obtuvo el permiso necesario para realizar el movimiento de tierras e inicio de obras preliminares según normas establecidas por el referido municipio, los mismos que concluyeron con la “RA 04/17 de 17 de marzo de 2017”.

No obstante, la Subalcaldía de la Zona Sur del Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, el 19 de julio de 2015, dictó el Auto Inicial del Procedimiento Técnico Administrativo 91/2016, que concluyó con la emisión de la RA Macrodistrital 288/2016, por la que dispuso la ejecutoria de la decisión y declaró al recurrente responsable de la infracción relativa a movimiento de tierra sin autorización y construcción sin autorización municipal, por lo que le impuso una sanción de Bs 800.- (ochocientos 00/100 bolivianos) por concepto de inicio de obra sin autorización municipal; Bs 1 937 025 (un millón novecientos treinta y siete mil veinticinco 00/100 bolivianos) por concepto de movimiento de tierra sin autorización municipal y sanción de demolición de veinticinco bloques construidos sin autorización municipal en sector sin planimetría aprobada.

Finalmente, el recurrente considera que la RA Mocrodistrital 288/2016, dictada por la Subalcaldía de la zona Sur, Macrodistrito 5 del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se enmarca dentro de las previsiones contenidas en el art. 122 de la CPE y 144 del CPCo -referidos ambos artículos a la nulidad de actos-, indicando que el acto impugnado fue dictado “…cuando la competencia de la autoridad ahora recurrida se encontraba suspendida como consecuencia de la Resolución Prefectural 121 de 4 de marzo de 2009 en la que textualmente se señala lo siguiente: ‘se instruye a los municipios de La Paz y Palca, se suspenda toda medida, acción y ejecución de sanciones administrativas (notificaciones, advertencias, prohibiciones, demoliciones, decomiso) tributarias agrarias hasta que la autoridad competente en la materia respectiva, resuelva de manera definitiva el problema de controversia territorial suscitado en base a los procedimientos establecidos por ley…” (sic); por lo que considera que la autoridad del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, no actuó en uso de las atribuciones que confieren la Constitución Política del Estado y las leyes, ya que existe una extralimitación de sus competencias, situación que es contraria al orden constitucional, por lo que también solicita se declare FUNDADO el recurso, siendo que el Código Procesal Constitucional no establece plazo a efectos de la interposición del recurso directo de nulidad.

Ante dichos argumentos, la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional declaró “FUNDADO” el recurso planteado y NULA la Resolución Administrativa Mocrodistrital 288/2016 de 5 de septiembre; decisión que no comparte la suscrita magistrada, en consideración a los siguientes fundamentos de orden fáctico y doctrinal que se tiene a bien plantear.

El recurso directo de nulidad no procede contra presuntas infracciones del debido proceso, según se ha establecido en el art. 146 del CPCo, por lo que no es aplicable al presente caso en el que se denuncia que la Subalcaldía de la Zona Sur del Macrodistrito “5” del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, habría dictado Auto Inicial del Procedimiento Técnico Administrativo 91/2016 que concluyó con la emisión de la RA Macrodistrital 288/2016, disponiendo la ejecutoria de las sanciones dispuestas en contra del recurrente como el pago de determinados montos de dinero por concepto de inicio de obras y movimiento de tierra sin autorización municipal así como la demolición de veinticinco bloques construidos sin autorización municipal en sector sin planimetría aprobada, toda vez que habiéndose abierto un proceso administrativo, es en esa instancia que el recurrente debió plantear todos los recursos de defensa, incluido su alegato sustentado en una supuesta falta de competencia territorial como efecto de la suspensión de las competencias del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz por la Resolución Prefectural 121 de 4 de marzo de 2009.

En ese entendido, siendo que en el presente caso se cuestiona la competencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, se debió previamente haber reclamado el presunto acto ilegal a través de los recursos existentes y una vez agotados los mismos, correspondía interponer la acción de amparo constitucional, toda vez que conforme se tiene del Fundamento Jurídico II.2 expuesto, en los procesos judiciales y administrativos, todo acto sin competencia o jurisdicción que pueda afectar al juez competente como elemento del juez natural debe tutelarse por los recursos ordinarios dispuestos por el legislador y, agotados los mismos, mediante la acción de amparo constitucional ya que pretender impugnar decisiones dentro de procesos judiciales o administrativos con el argumento de que han sido dictados sin competencia, constituye un uso abusivo e indebido del recurso directo de nulidad.

Consiguientemente, en el presente caso, es evidente que se dilucida un tema del debido proceso en su componente de juez natural, que debió ser sujeto de análisis a través de la acción de amparo constitucional, más aún cuando lo que se cuestiona es también la competencia territorial de la institución recurrida, ya que de antecedentes, si bien se vislumbra una controversia territorial que no será diferida por esta jurisdicción, no es menos evidente que lo que se pretendía es que se determine si el recurrido era competente en razón de territorio para emitir dicha resolución a más de establecerse si tenía competencia para emitir la misma, aun cuando por la referida Resolución Prefectural 121 de 4 de marzo de 2009, se habría suspendido su competencia.

Asimismo, del contenido del recurso planteado, se advierte que se está ante un problema controversial referido a los límites entre los Municipios de La Paz y Palca, por lo que si bien el recurrente tiene la documentación registrada en el Municipio de Palca; sin embargo, esa situación no está por encima de la controversia existente entre municipios por lo que el Tribunal Constitucional Plurinacional no puede pronunciarse sobre aspectos controversiales, puesto que su decisión podría ser considerada como favorecedora de uno de las partes en disputa; siendo que la controversia es entre dos entidades autónomas municipales cuya solución no depende de este Tribunal sino de los mecanismos ordinarios de delimitación de jurisdicción entre municipios que establecen los arts. 12 y 13 de la Ley N° 339, Ley de Delimitación de Unidades Territoriales, de 31 de enero de 2013.

Finalmente, de la revisión de la Sentencia Constitucional Plurinacional, objeto del presente voto disidente, se advierte que habiéndose ingresado al análisis de fondo erróneamente conforme lo ya señalado, pese a esa situación, tampoco en dicho análisis se ha efectuado un estudio exhaustivo de la problemática, puesto que no se determinó si el Prefecto del Departamento de La Paz, de entonces, tenía la facultad constitucional de suspender competencias de un gobierno autónomo municipal y, si por ende, el recurrido tenía o no competencia para emitir la resolución cuestionada, por lo que el referido fallo no tomó en cuenta esos aspectos, debiéndose haber aplicado también en el mismo, lo dispuesto en el art. 148.2 del CPCo, referido a la remisión de oficio de los antecedentes al Ministerio Público para fines de ley.

Por lo expuesto, la suscrita magistrada considera que la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional debió haber declarado IMPROCEDENTE el referido recurso directo de nulidad, sin haber ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA