AUTO CONSTITUCIONAL 0138/2018-RCA
Fecha: 27-Mar-2018
AUTO CONSTITUCIONAL 0138/2018-RCA
Sucre, 27 de marzo de 2018
Expediente: 22999-2018-46-AAC
Acción de amparo constitucional
Departamento: Santa Cruz
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de los hechos que la motivan
Por memorial presentado el 22 de febrero de 2018, cursante de fs. 683 a 697, la Entidad accionante, mediante su representante manifiesta que, los descargos y justificativos que presentó a la CGE fueron para dar respuesta a lo exigido por la misma y a la comprobación de la inexistencia de un nexo causal entre su actuación y el supuesto menoscabo de derechos del afectado.
De la propia evaluación realizada por la CGE, surgió que la Asociación Accidental “CONSTRUMAT Ltda. ITATIBA” de forma recurrente hizo énfasis en que a la investigación del proyecto de construcción de la represa San Rafael de Velasco deberían ingresar a ser evaluadas todas las empresas que participaron en la misma, desde la elaboración del proyecto o diseño final, que estuvo a cargo de la empresa Los ALAMOS Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), contratada por el Gobierno Autónomo Municipal de San Rafael de Velasco del departamento de Santa Cruz; la que realizó la construcción de la represa; la Asociación Accidental CONSTRUMAT Ltda. ITATIBA y la que realizó la construcción de obras complementarias de dicha represa.
La CGE, en su informe no expuso las características de impermeabilización que debería tener el vaso y la zona de descarga de la mencionada represa para que ésta sea eficiente y eficaz para los fines que fue proyectada; la obra no fue mal ejecutada y las reparaciones que se debe hacer son de sencilla acción y para ello debe reconocer necesariamente nuevos trabajos no contemplados en el contrato de Asociación Accidental “CI”, por lo que se deberá hacer un contrato por excepción y no tratar de acusar a quienes tuvieron una participación secundaria o terciaria, por no ser responsables del diseño.
El Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-002/2017 de 16 de junio, que consideró los fundamentos de los informes preliminares de auditoría ES/EP03/011 R1 y ES/EP03/011 C1, y que encontró indicios de responsabilidad civil de la Asociación Accidental “CONSTRUMAT Ltda.-ITATIBA”, carece de una debida fundamentación, vulnerando el derecho a la defensa; lo que, amenaza restringir la propiedad privada, pues la CGE pretende responsabilizarlos exclusivamente, incidiendo en el resultado del cobro por imaginaria responsabilidad civil y una inminente demanda en la vía coactiva fiscal.
Indica también que, no hay coherencia en la decisión, porque afirmaron que el contratista estaba obligado a conocer ab initio las deficiencias del diseño original pero por otro lado reconocen la necesidad de un estudio geotécnico, lo que admite la imposibilidad de detectar a simple vista los errores de diseño, que además la impermeabilización precisada no era óbice para construir la represa, trabajo que puede ser realizado incluso concluida la obra; por lo que, no existe nexo causal entre el ámbito contractual y actuaciones de la Asociación Accidental “MI” con las filtraciones de la represa; imputación de responsabilidad que también lesiona el debido proceso en su vertiente de fundamentación.
I.2. Derechos supuestamente vulnerados
La Entidad accionante, a través de su representante considera lesionados sus derechos al debido proceso en su vertientes de fundamentación, defensa y a la propiedad privada; citando al efecto los arts. 56, 115, y 118 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.3. Petitorio
I.4. Resolución de la Jueza de garantías
La Jueza Pública Civil y Comercial Vigesimonovena del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 26 de 27 de febrero de 2018, cursante de fs. 698 a 700 vta., declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional, bajo los siguientes fundamentos: a) Los informes de Auditoria preliminar y complementarios emitidos por el Gerente Departamental de Santa Cruz de la CGE, Gerente de Servicios Legales y Sub Contralor de Servicios Legales, así como el Dictamen de Responsabilidad Civil, constituyen prueba preconstituida para iniciar la acción coactiva, instancia idónea para cuestionar la mala fundamentación, incoherencia y confusión de conceptos que forman parte de una acorde fundamentación, y presentar prueba para que la jurisdicción ordinaria establezca la existencia o no de responsabilidad civil de la Entidad accionante; y, b) La Asociación Accidental “CONSTRUMAT Ltda.-ITATIBA” denuncia y solicita la nulidad de los informes preliminar de auditoria ES/EP03/011-R1, legal LS/XP24/S14, complementario ES/EP03/011-C1, legal LS/XP07/M17 y Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-001/2017, los cuales vulnerarían el debido proceso y la propiedad privada; de donde se tiene que el dictamen no es impugnable en la vía administrativa o judicial; es una prueba pre constituida para iniciar proceso posterior, por cuanto su finalidad es que la Entidad accionante requiera al responsable, y que la CGE exprese divergencias en cuanto a la responsabilidad civil, o cualquier otro aspecto contenido en el dictamen e informe, lo que no amerita se plantee una acción de amparo constitucional, pues previamente debe ser conocido por la autoridad judicial a través del proceso coactivo fiscal, en ese sentido la presente acción de defensa se enmarca en la causal de improcedencia prevista en el art. 53.3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), por advertirse desconocimiento al principio de subsidiariedad.
Con dicha Resolución la Entidad accionante fue notificada el 28 de febrero de 2018 (fs. 701); formulando impugnación el 2 de marzo del año citado (fs. 702 a 707 vta.), dentro del plazo establecido en el art. 30.I.2 del CPCo.
I.5. Síntesis de la impugnación
La Entidad accionante al impugnar refiere que: 1) No se puso en entredicho que la responsabilidad civil emerge de un dictamen e informe de la mencionada Contraloría; 2) Se hizo una incorrecta aplicación de la jurisprudencia porque la Jueza confundió el proceso de determinación de responsabilidad civil con el proceso de formación del acto administrativo o dictamen lo que no fue discutido; 3) La Empresa Los ÁLAMOS S.R.L. diseñó el proyecto de construcción de la represa San Rafael de Velasco, cuya obligación era realizar el estudio geotécnico a detalle para determinar el grado de permeabilidad del vaso de almacenamiento de la represa, que en otra etapa construyó la Asociación Accidental “CONSTRUMAT Ltda.- ITATIBA”; 4) Existieron nuevos ítems que se generaron por incumplimiento contractual de la Empresa Los Álamos S.R.L.; 5) No se cumplió con los arts. 39 y 40 del Reglamento de la CGE; y, 6) Existe confusión entre reparación e indemnización, y eso incide en la amenaza al derecho a la propiedad privada porque se paralizaría a la mencionada Asociación Accidental ilegalmente.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN
II.1. Marco normativo constitucional y legal
El art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.
En ese sentido, el art. 129 de la Norma Suprema, dispone lo siguiente:
“I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.
II. (…) podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.
Por su parte, el art. 51 del CPCo, instituyó que esta acción tutelar tiene el “…objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
En ese contexto, antes de ingresar al análisis de los requisitos de admisibilidad, el juez o tribunal de garantías, deberá verificar el cumplimiento de las condiciones de improcedencia contemplados en los arts. 53, 54, así como el 55 de la referida norma procesal.
II.2. Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
Al respecto, el art. 54.I del CPCo, dispone que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.
En el mismo sentido la SC 0273/2010-R de 7 de junio, estableció que: “…el Amparo Constitucional no es un instrumento alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable”.
II.3. Sobre el proceso coactivo fiscal
El art. 43. inc. a) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), determina que: “El dictamen del Contralor General de la República y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida”.
Asimismo, la SCP 0187/2016-S1 de 17 de febrero, refiriéndose a lo indicado sostuvo que: “‘…se entiende que será en la instancia correspondiente, donde el ahora accionante tendrá la posibilidad controvertir ampliamente el indicado documento y todas las actuaciones realizadas por el ente de control fiscal (…), puesto que, conforme se vio, como simple opinión técnica-jurídica no constituye ‘verdad jurídica inamovible’; a partir de lo cual, el proceso coactivo fiscal, resulta ser el medio legal idóneo y expedito para cuestionar el dictamen de responsabilidad civil que ahora se impugna, pues su conocimiento ha sido atribuido a una autoridad judicial independiente e imparcial, quien con plenitud de jurisdicción y competencia, podrá analizar (…), si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, sí se valoraron debidamente las pruebas presentadas, (…) sí los descargos y alegatos presentados eran válidos o no, sin perjuicio de que el justiciable pueda presentar otras pruebas que considere pertinentes, argumentar, controvertir y en suma, ejercer su más amplia defensa, para que sea la indicada autoridad, quien en definitiva establezca, la existencia o no de responsabilidad civil a través de una sentencia, la cual inclusive puede ser objeto de los recursos de apelación y casación”’ (las negrillas nos pertenecen).
Por su parte, el AC 0155/2017-RCA de 3 de mayo, reiterando la SC 1591/2005-R de 9 de diciembre, señaló que: ‘“…si bien es cierto que los Informes de Auditoría elaborados por la Contraloría y aprobados por el Contralor General de la República, tienen la calidad de instrumento con fuerza coactiva suficiente para promover la acción coactiva fiscal, conforme previene el art. 3 del Procedimiento Coactivo Fiscal elevado a rango de Ley por el art. 52 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales, también es evidente que son opiniones técnico-jurídicas que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles, como erróneamente entiende el recurrente, por lo que, sometidas al proceso coactivo fiscal admiten prueba en contrario’. Del mismo modo, la doctrina jurisprudencial que emana de la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en el proceso coactivo fiscal se puede ingresar al análisis de los indicios encontrados por un dictamen de responsabilidad civil, y en caso de identificar una indebida o errónea aplicación de las normas legales o en la compulsa de la prueba en el dictamen, éste podrá quedar sin efecto alguno” (las negrillas son nuestras).
II.4. Análisis de la Resolución elevada en revisión
La Jueza de garantías, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional por cuanto considera que la Entidad accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, debido a que tiene la vía ordinaria expedita, a través del proceso coactivo fiscal, para cuestionar la mala fundamentación, incoherencia y confusión de conceptos que forman parte de una acorde fundamentación, así como para presentar prueba para que la jurisdicción ordinaria establezca la existencia o no de responsabilidad civil.
Bajo dicho contexto, en el caso concreto, se pudo advertir que la Entidad accionante pide la admisión de la presente acción de defensa porque considera que la lesión a sus derechos se produjo en el proceso de formación del acto administrativo que dio lugar a varios informes y a la emisión del dictamen de responsabilidad civil por parte de la CGE, y en consecuencia solicita que al concederse la tutela, se anule el Dictamen CGE/DRC-002/2017, los informes preliminar ES/EP03/011-R1, legal LS/XP24/S14, complementario ES/EP03/011-C1, legal LS/XP07/M17 y Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-002/2017, y además se dicten otros con respeto a sus derechos y garantías constitucionales, arguyendo para ello una serie de aseveraciones relacionadas a la falta de fundamentación en dichos documentos; ahora bien, conforme se expresó en el Fundamento Jurídico II.3 del presente Auto Constitucional, los informes técnicos y el dictamen de la CGE, son considerados como pruebas preconstituidas; es decir, no se constituyen en documentos firmes o incontrovertibles, pues conforme se plasmó en la jurisprudencia constitucional citada precedentemente, al ser los informes y el dictamen opiniones técnico jurídicas, son discutibles, constituyéndose por ello, el proceso coactivo fiscal la instancia donde el afectado, debata, cuestione, presente prueba, en definitiva en pleno goce de la garantía al debido proceso, logre sus pretensiones; por ende, dicha vía es la idónea para obtener el respeto de todos los derechos que pudiesen haber sido mermados por la Contraloría General del Estado; consiguientemente, se concluye que en el presente caso la Entidad accionante cuenta con la posibilidad que de manera amplia e irrestricta, se restablezcan sus derechos en la vía ordinaria, y solo en caso de no restaurarse los mismos podrá acudir a la jurisdicción constitucional, ello en atención al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, lo que no fue observado por la Entidad accionante, dando lugar a que el caso se encuentre inmerso en la causal de improcedencia descrita en el Fundamento Jurídico II.2 de este fallo.
Por lo expuesto, la Jueza de garantías al declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional, actuó correctamente.
POR TANTO
La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional en virtud a lo
establecido por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 26 de 27 de febrero de 2018, cursante de
fs. 698 a 700 vta., pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Vigesimonovena del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
COMISIÓN DE ADMISIÓN
MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA PRESIDENTA
MSc. Brígida Celia Vargas Barañado MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA MAGISTRADA
En revisión la Resolución 26 de 27 de febrero de 2018, cursante de fs. 698 a 700 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Franz Suarez Álvarez, en representación legal de la Asociación Accidental “CONSTRUMAT Ltda.-ITATIBA”, contra Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General; Alfredo Lorenzo Villca Cari, Gerente Departamental de Santa Cruz, Gustavo Villarroel Saavedra, Gerente de Auditoría; Olga Suarez Jiménez, Sub Contralora de Auditoria Externa, Germán Michael Ugarte García, Gerente de Servicios Legales; Edino Clavijo Ponce, Sub Contralor de Servicios legales; Albina Díaz Villarroel; y, Gunnar Chambilla Barrionuevo, Funcionarios, todos de la Contraloría General del Estado (CGE).
Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se anule el Dictamen CGE/DRC-002/2017, Informes Preliminar de Auditoria ES/EP03/011-R1, LS/XP24/S14, ES/EP03/011-C1, LS/XP07/M17 y se dicten otros con respeto a sus derechos y garantías constitucionales.