SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0466/2018-S3

En su condición de empresario constructor, realizó varias edificaciones desde 1971, en ese trajín conoció a María Teresa Schimidt Justiniano, quién tenía la intención de construir un edificio y para ejecutarlo se contactó con una empresa que le cotizó muy caro; por lo que, le consultó si podían abaratar costos, a lo que le respondió que era posible si se bajaba la calidad de los materiales, propuesta que aceptó; en consecuencia, fue contratado; no obstante, de inicio empezaron los inconvenientes, puesto que, la prenombrada no tenía dinero alguno para iniciar la obra y de su parte ya había demolido la vivienda donde se tenía que emplazar el trabajo e hizo el movimiento de tierra con sus propios recursos; empero, para el vaciado de zapatas le solicitó un adelanto de $us200 000.- (doscientos mil dólares estadounidenses), recibiendo como respuesta que estaba gestionando un préstamo en el Banco Mercantil Santa Cruz S.A., para lo cual, le pidió que firme un recibo como si le hubiese adelantado $us100 000.-              (cien mil dólares estadounidenses), para demostrar solvencia, propuesta que aceptó; sin embargo, el crédito no prosperó; empero, consiguió por otro lado un préstamo hipotecando su inmueble, con lo que dio inicio a la obra gruesa, habiendo construido hasta la tercera planta, ocasión en que volvió a pedirle dinero, ante la negativa, le sugirió dar en preventa algunos departamentos y tiendas de la planta baja; tomándole la palabra le ofreció dos de ellos como parte de pago, los cuales aceptó y los vendió, cuyo dinero siguió invirtiendo en la obra, más lo obtenido por la prenombrada de las preventas que realizó; sin embargo, volvió a paralizarse la construcción al faltar nuevamente dinero, ante la exigencia de concluir la construcción y el rechazo por no cumplirle con los pagos, le amenazó con procesos penales y de hecho le inició uno por el delito de estafa, por los $us100 000.- que nunca le había entregado, pero el fiscal entendió que se trataba de una relación contractual fallida; por lo que, suscribieron un acuerdo transaccional donde la denunciante reconoció que nunca le dio ese monto y que realmente le debía, acordando en que le cancelaría por avance de obra, así transcurrió ésta hasta el vaciado de la penúltima loza y al momento de concluir con la última, hubo un retraso de veinte días en el pago; por lo que, volvió a paralizarse la misma empezando nuevamente las denuncias. 

En ese entendido en ejercicio de sus derechos subjetivos procesales planteó “incidente de atipicidad”, tomando en cuenta, que no todas las conductas constituyen delito en base al aforismo jurídico “nullum crimen, nulla poena, sine lege” en el sentido que una conducta por más parecida que sea a este, si no reúne el verbo rector y sus elementos, no puede considerarse como tal; no obstante, la Jueza de Instrucción Penal Primera de la Capital del departamento de Cochabamba, lo rechazó con el argumento de que éste no está contemplado dentro del catálogo de excepciones descritas en el art. 308 del Código de Procedimiento Penal (CPP), visión obtusa ya que el art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), garantiza el derecho a la impugnación el cual tiene relación con el Pacto de San José de Costa Rica, motivo por el que apeló dicha decisión; sin embargo, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, de manera errada también la declaró inadmisible con el sencillo razonamiento de que el art. 403 del Adjetivo Penal, no reconoce el incidente planteado como una resolución apelable.