SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 1026/2019-S2

La accionante manifiesta que se conculcaron sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; al acceso a la función pública en igualdad de condiciones y a la inamovilidad laboral por haberla despedido de su fuente de trabajo, sin tomar en cuenta que tiene a su cargo un hijo con discapacidad, siendo que conocían de esta situación, por lo que pide se le restituyan los salarios hasta la fecha y se proceda a su reincorporación laboral.

De la revisión de antecedentes consta que la ahora accionante fue contratada por la parte ahora demandada a través del Memorándum 326/14 de 26 de agosto de 2014 (Conclusión II.1), en el cargo de “Odontólogo de la Red de Salud de Caraparí”, dependiente del SEDES Tarija, aclarando que dicho cargo “será sujeto a Convocatoria” (sic); asimismo, consta el “agradecimiento de servicios” a la nombrada a través de Memorándum de Agradecimiento de Servicios 03/18 de 13 de marzo de 2018, en el cual se prescindió de sus servicios. Consta recurso de revocatoria de 27 de mismo mes y año, que se interpone en contra del memorándum referido, en el cual se solicita “Revocar totalmente” el mismo, disponiendo además que su persona siga ejerciendo dicho cargo; la Resolución Administrativa (RA) DIR.SEDES-Tarija 002/2018 de 17 de abril, resolvió desestimar el recurso planteado por la impetrante de tutela.

Consta también recurso jerárquico de 30 de abril de 2018, interpuesto por la demandante de tutela, en contra del Memorándum de Agradecimiento de Servicios 03/18 de 13 de marzo de 2018 y la           RA DIR.SEDES-Tarija 002/2018, en el cual solicita revocar totalmente dicho Memorándum, disponiendo además que se la restituya en el cargo que ostentaba; mediante la RA 120/2018 de 15 de junio, Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del departamento de Tarija, resolvió desestimar el recurso jerárquico interpuesto (fs. 95 a 100).

Ante ese último acto administrativo, la ahora accionante presentó acción de amparo constitucional el 28 de diciembre de 2018, que en primera instancia fue rechazado in límine por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 12/2018, misma que traída en revisión ante la Comisión de Admisión de este Tribunal, se emitió el       AC 0013/2019-RCA (fs. 53 a 58), que resolvió revocar la Resolución 12/2018; y en consecuencia, dispuso que el Tribunal de garantías admita la acción de amparo constitucional, y se pronuncie resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada.

De lo evidenciado en antecedentes, se tiene que la accionante fue designada en el cargo de “Odontólogo de la Red de salud de Carapari”, dependiente del SEDES Tarija a través del Memorándum 326/14, mismo que aclara que dicho cargo estaba sujeto a una convocatoria, así también se tiene que por Memorándum de Agradecimiento de Servicios 03/18 de 13 de marzo de 2018, se prescindió sus servicios, decisión que fue impugnada en la vía administrativa y ratificada por la                   RA DIR.SEDES-Tarija 002/2018 y la RA 120/2018; no obstante, la impetrante de tutela a través de carnet de discapacidad de 5 de noviembre de 2018, acreditó que tiene a su cargo un hijo con discapacidad mental o psíquica del 48%, razón por la cual debe considerarse tal condición para la resolución del presente caso.

Por lo señalado, cabe hacer referencia que los ahora demandados no tuvieron conocimiento de la condición de progenitora de un menor de edad con discapacidad a momento de prescindir los servicios de la impetrante de tutela; empero si bien la acreditación de la condición de su hijo con discapacidad fue recién el 5 de noviembre de 2018 a través del carnet de discapacidad, la misma fue realizada luego de haberle entregado el Memorándum agradeciendo sus servicios; no obstante, al conocerse su condición de madre de un hijo con discapacidad, esta jurisdicción debe analizar los elementos en los cuales debe tutelarse su derecho a la inamovilidad laboral, por la protección reforzada que goza la accionante al tener esa condición de progenitora de un menor de edad con discapacidad.

Respecto a la contratación preferente a personas que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, el DS 29608 modificó el art. 4 del DS 27477, determinando la obligación de contratación preferente de las personas con discapacidad; así también, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad en su art. 2 determinó no solo la preferencia, sino la inserción obligatoria de las personas con discapacidad y además de la madre o padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de 18 años o con discapacidad grave o muy grave; norma que es concordante con la protección reforzada que el Estado debe realizar ante dos tipos de grupos vulnerables, como lo son los discapacitados y los menores de edad (Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional).

En ese sentido, en el caso que nos ocupa, el Memorándum 326/14, designó a la ahora demandante de tutela como “Odontólogo de la Red Salud de Caraparí” dependiente del SEDES Tarija (Conclusión II.1) señalando además que dicho cargo “será sujeto a Convocatoria” (sic); ahora bien, de lo último referido, se infiere que se trata de un cargo que debe pasar por un proceso de selección y elección, el cual debe ser de convocatoria pública; no obstante, y por lo desarrollado en el párrafo precedente, no existe prueba alguna que se le haya podido dar la oportunidad de presentarse a la accionante, mucho menos que se le haya invitado a tal convocatoria, por lo que ya sabiendo a la fecha la situación en la que se encuentra la nombrada, tal como lo acredita la Nota SEDES/PRUNPCD/Cite 109/19 (Conclusión II.3), los ahora demandados debieron de haberle ofrecido la oportunidad de presentarse a tal convocatoria a la impetrante de tutela, en razón a que la misma es parte de la población vulnerable que merece doble protección precisamente por ser madre de un menor con discapacidad, por lo que obedeciendo al interés superior de la niña, niño o adolescente que está preceptuado en la Constitución Política del Estado en su art. 60, Janneth Delina Barrios León gozaba de preferencia de contratación a momento de emitirse la convocatoria; sin embargo, no consta siquiera una comunicación respecto a presentarse a la convocatoria del cargo que desempeñaba, por lo que se está lesionando su garantía a la inamovilidad laboral de la madre que se encuentra a cargo del menor de 18 años con discapacidad.

En tal sentido, el SEDES Tarija debió de precautelar dicha garantía a la inamovilidad laboral de la ahora accionante, otorgando la posibilidad de presentarse a la convocatoria y posterior contratación por preferencia, con base en los fundamentos planteados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, esto, con el fin de proteger el interés superior del niño, lo contrario sería desproveer de la única fuente de ingresos a la madre de un niño con discapacidad que depende en su totalidad de esta.