VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0102/2019-S2

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo, corresponde señalar que al haberse denunciado la vulneración del derecho al agua, es aplicable lo señalado en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Disidencia; toda vez que la supresión de este derecho al margen de las formas y procedimientos establecidos en la normativa vigente constituye una vía o medida de hecho que afecta también a las condiciones mínimas de la dignidad del ser humano; por lo que corresponde prescindir del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional e ingresar al análisis directo de las denuncias sobre la vulneración de este derecho.

Adicionalmente, la accionante se encuentra en estado de gravidez y tiene dos hijos menores de edad que dependen de ella, por lo que la problemática planteada se vincula a la vulneración de derechos de personas que pertenecen a grupos de atención prioritaria, por lo que corresponde también aplicar lo argumentado en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente, en el que se establece que se debe hacer abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional cuando se denuncie la vulneración de derechos y garantías fundamentales de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como en el presente caso, en el que se encuentra involucrada, por un lado, una mujer en estado de gestación, para quien la protección especial y reforzada se justifica en la obligación de evitar los daños a la vida y salud de la mujer como también del concebido, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado; y por otro lado, derechos de la niñez y adolescencia, quienes precisamente por esta condición de vulnerabilidad requieren de atención prioritaria e inmediata; en consecuencia, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada sin necesidad del agotamiento previo de otros recursos o medios de impugnación.

De igual manera, corresponde referirnos previamente a la falta de legitimación pasiva, observada por el nuevo Presidente electo de la OTB Ironcollo Central del municipio de Quillacollo del departamento de Cochabamba, quien alega que al no haberse posesionado, no se encontraría en ejercicio; no obstante, al haber este asumido el cargo, se encuentra en la posibilidad de restituir o reparar el ejercicio de los derechos y garantías, en un eventual supuesto de concesión de tutela por la justicia constitucional; de ahí que, resulta inatendible la observación efectuada. 

Ahora bien, identificado el objeto procesal que converge en la denuncia de la accionante sobre la vulneración de su derecho de acceso al servicio de agua potable; por cuanto, directivos y vecinos de la OTB Ironcollo Central, le cortaron el servicio de agua potable, ejecutando la determinación de una asamblea extraordinaria de la referida OTB, de imponerle dicha sanción.

En ese orden, de las conclusiones arribadas y los Fundamentos Jurídicos desarrollados en el presente Voto Disidente, se concluye que, como determinación de una Asamblea extraordinaria efectuada el 6 de mayo de 2018, en la que participaron todos los integrantes de la OTB, y socios del sistema de agua potable, a la cabeza del Directorio de la referida Organización, los ahora demandados se reunieron a fin de tratar el “…el problema o problemas que generó la Sra. Yola Solano Vasquez …” (sic), en la que la accionante suscribió un acta, comprometiéndose a respetar la determinación asumida en dicha Asamblea extraordinaria, respecto a la sanción impuesta, y a respetar el ordenamiento jurídico de la OTB Irincollo Central y del sistema de agua potable.

Siendo que, por un lado, la referida asamblea no solo arriba a la determinación de imponer la sanción de cortar el acceso el agua potable a la peticionante de tutela, pese a que cumplía con las obligaciones correspondientes a la cancelación de este servicio, omitiendo el respeto por los derechos fundamentales individuales, sino que por otro lado, se constituyeron con este fin en el domicilio particular de la accionante, ubicado en la zona Irincollo, en el que varias personas, entre ellas Ángel Padilla Mamani, ex presidente del Directorio de la mencionada Organización, con actitud de amedrentamiento y amenazas, le cortan el acceso de agua de la indicada vivienda, denuncia que no fue cuestionada, refutada ni desvirtuada por la parte demandada a través de su informe escrito presentado en audiencia de consideración de la acción tutelar, sino más bien reconocida por los demandados Ángel Padilla Mamani y Mariela Fernanda Soria Rivas, en la que inclusive mencionaron que el servicio de acceso al agua ya habría sido restituido; lo que no resulta evidente; toda vez que la Jueza de garantías se apersonó al domicilio de la impetrante de tutela, a efecto de realizar una verificación de lo denunciado, y evidenció que no contaba con acceso al agua y que para atender sus necesidades de alimentación y de aseo personal, acudía donde su vecina a fin de que ésta le provea del líquido elemento.

Aspectos que permiten corroborar la adopción de medidas de hecho por parte de los demandados, por cuanto se privó a la accionante de ese servicio básico; incumpliendo su deber de desarrollar sus actuaciones en el marco y dentro de los límites establecidos por el texto constitucional que proscribe la arbitrariedad privada, que atenta contra las reglas de convivencia social y altera el orden público y la vulneración de derechos y garantías constitucionales (Fundamento Jurídico II.1 de esta Disidencia).

Consiguientemente, los demandados, al admitir el corte de agua, así como los miembros de la comunidad que participaron en su ejecución, al restringir el derecho de acceso al agua potable de la peticionante de tutela, conforme al Fundamento Jurídico II.4 del presente Voto Disidente, adoptaron una conducta jurídicamente reprochable, por cuanto el ejercicio de este derecho no puede ser arbitrariamente restringido mediante vías de hecho sea de manera particular, o como es el caso en el seno de una organización social, aun cuando fuere asumida como una determinación de asamblea, ya que el derecho al agua, así como el derecho de acceso al agua potable son vitales para el ejercicio de derechos inherentes al ser humano y que no puede ser privado sino en los límites previstos por ley; tomando en cuenta que de su vulneración deriva la afectación a sus derechos a la salud y la vida en condiciones dignas, en virtud a la interdependencia de los derechos, que posibilita ampliar la tutela sobre otros derechos vinculados o conexos a los derechos vulnerados. 

Más aún si el aprovisionamiento de agua cuya reconexión se reclama a través de la presente acción, estuviere siendo obstaculizada por los ahora demandados, sin considerar el estado de gestación de la accionante, pese a haberse puesto este hecho a conocimiento de los demandados cuando procedían a cortarle el servicio de agua potable, dejando en desprotección y exponiendo la integridad y buen desarrollo del ser concebido y la madre -ahora impetrante de tutela-; quien además tiene bajo su cuidado y dependencia a menores de edad, que demandan una protección prioritaria de sus necesidades, a la que no solo el Estado debe prestar especial atención, sino que también se constituye como un deber de la sociedad el garantizar y velar por su interés superior (Fundamento Jurídico II.3 de este voto disidente).