VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0107/2019-S2

Ahora bien, la impetrante de tutela fue contratada para desempeñar las funciones de residente de obra, bajo la modalidad de contrato individual de trabajo a conclusión de obra o proyecto, en el “Proyecto de Infraestructura vial, Proyecto Pavimentación ciudad de Sucre PPCS VI” (sic); “obra cuya fecha de finalización se desconoce, pero que en todo caso no será superior al plazo total de ejecución de obra de acuerdo a la naturaleza de las funciones a realizar, el cual estima podrá ocurrir probablemente en noviembre del 2019” (sic); plazo que concuerda con lo establecido en el Contrato Administrativo de Empréstito 01/2017 de 31 de mayo, del cual deriva, para la ejecución de “Proyectos de Infraestructura Vial Gestión 2016”, que establece en su cláusula Quinta, que el plazo de ejecución de los 182 proyectos se computará a partir de la emisión de las correspondientes órdenes de proceder, documento que será consensuado entre los representantes de ambas partes hasta antes del vencimiento del plazo otorgado para la movilización de equipos no debiendo exceder el plazo de “2.5 años” (sic), para la conclusión de los proyectos.

Lo anterior significa que por las características propias de la relación laboral, le son aplicables las reglas de la modalidad de contrato de obra, cuya finalización se desconoce; pero que en todo caso, conforme la Cláusula segunda de su contrato, se establece que podría ocurrir en noviembre de 2019; razón por la que, precisamente se impone al empleador la obligación, de demostrar la conclusión de las obras que contempla el mencionado “Proyecto de Infraestructura vial, Proyecto Pavimentación ciudad de Sucre PPCS VI”, que constituye una causal por la que se podría, de acuerdo a los términos de dicho contrato, finalizar.

De igual manera, al no establecer el número de obras que contempla el Proyecto en el cual la solicitante de tutela acuerda desarrollar las funciones de residente de obra, por el objeto del contrato, tendría la posibilidad de extenderse a la totalidad de las obras de pavimentación que contempla el Convenio Marco de Empréstito 01/2017 para la ejecución de “Proyectos de Infraestructura Vial Gestión 2016”; aspecto que en efecto no fue aclarado ni acreditado por los demandados; vale decir, si las obras que comprendía el proyecto continuaban o no en ejecución. 

Por otro lado, cabe señalar que si bien de acuerdo al art. 5 del Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, la inamovilidad laboral no se extiende a contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; sin embargo, la misma norma establece una salvedad, que se da en aquellas situaciones en las que el empleador, bajo esta modalidad, intente eludir el alcance de este beneficio a la madre embarazada o su progenitor; pero además, en el marco de lo previsto en la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional contenida, entre otras en la SC 0632/2004-R de 22 de abril y SCP 0086/2012 de 16 de abril, la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a la mujer embarazada, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo.

En este orden de ideas, el empleador tampoco demostró documentalmente o a través de otros elementos de prueba, que la ahora accionante hubiere incurrido en alguna de las causales de desvinculación establecidas en el art. 16 de Ley General de Trabajo (LGT) y 9 de su Decreto Reglamentario y las establecidas en el Reglamento Interno del Trabajo de la empresa. Por otra parte, tampoco desarrolló un debido proceso para su desvinculación laboral ni obró de acuerdo a su contrato, que exigía una evaluación de su desempeño laboral trimestralmente; evaluación que, de acuerdo a los datos cursantes en obrados, fue realizada de manera extemporánea, sin otorgarle la posibilidad de asumir defensa sobre el supuesto desempeño laboral no satisfactorio.

Cabe señalar que el empleador respaldó su accionar en las documentales referidas a una aparente evaluación de la accionante de 23 de abril de 2016 en la que concluye que: “… ha demostrado cualidades que han permitido contribuya a la Conclusión de los Proyectos asignados. Sin embargo, también se identifican falencias relacionadas con el desempeño laboral que han afectado el desarrollo de las Obras” (sic).

Todos los aspectos anotados permiten concluir a este Tribunal que encontrándose en vigencia el contrato de obra convenido entre las partes,  el empleador pretendió eludir la protección que debió otorgar a la trabajadora por su situación de embarazo; razón por la que, la garantía de inamovilidad laboral se extiende a favor de la solicitante de tutela, conforme a lo previsto en el art. 5 del DS 012.