SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0385/2019-S3

En el caso concreto, conforme lo refiere la representante del accionante, el padre del menor AA habría interpuesto una demanda solicitando la guarda del niño de 4 años de edad, y que la autoridad judicial demandada a tiempo de tramitar dicha causa dispuso de forma provisional que sea la madre quien tenga a su cargo al menor mientras se resuelva el fondo de la pretensión del padre, precisando que “…MIENTRAS SE RESUELVE EL JUICIO LA GUARDA ME LA OTORGO EL JUEZ…” (sic), disponiendo asimismo como días de visita los miércoles y sábados, afirmación que también se extracta del escrito presentado ante el Juez demandado en el memorial de 12 de marzo de 2019, cursante a fs. 18 y vta., en el que la impetrante de tutela refiere “Resulta ser señor Juez, que en su Tribunal se dispuso que la guarda legal de mi hijo menor (…) estaría bajo mi tutela legal, y el padre lo podría recoger los días miércoles y sábados al medio día y devolverlo a las 6 de la tarde” (sic).

De los antecedentes remitidos a ese Tribunal, si bien no existe constancia de la resolución de guarda antes citada, se tiene que las cuestiones referidas por la representante y madre del menor, sobre la tutela provisional de esta y los días de visita establecidos por el Juez demandado, fueron aceptados por el padre del accionante en el acta de declaración policial de la denuncia presentada por violencia familiar o doméstica en contra de la progenitora, así como en el acta de denuncia cursante a         fs. 80 en la que refiere “…llegamos a la decisión de Juez en donde dispuso que yo debo tener a mi hijo los miércoles medio día y los sábados en la mañana y en la tarde…” (sic), aspectos que permiten concluir la veracidad de lo mencionado por la representante del menor en relación a la guarda provisional fijada por la autoridad demandada y los días de visita fijados a favor del padre del menor.

Asimismo, cabe referir que los particulares demandados, en audiencia, a tiempo de responder la demanda constitucional que nos ocupa, mencionaron que el menor AA se encuentra bajo su cuidado “…se ha retenido al niño por los 30 días de impedimento por el tratamiento y ella [sabía cuando] ella me llam[ó] yo le expliqu[é] que tenía los impedimentos no es posible que [venga] a decir que no [sabía]…” (sic), aspecto por el que se reconoce que el menor fue “retenido”, a decir de ellos, a objeto de hacer efectivo su tratamiento médico.

Ahora bien, a objeto de resolver la problemática planteada, corresponde observar que la SCP 0125/2017-S3 de 6 de marzo, precisó que ante la existencia de una resolución que fije la guarda de menores, la jurisdicción constitucional no puede abstraerse de resolver problemáticas vinculadas con la presunta lesión de derechos a este grupo vulnerable: “En principio, corresponde señalar que todo proceso sobre guarda de menores debe ser solicitado y tramitado ante el juez ordinario competente y no así ante instancias constitucionales por la naturaleza misma del proceso ordinario respecto a la naturaleza de los procesos constitucionales; sin embargo, cuando existe una decisión jurisdiccional que define el mismo, no puede utilizarse al menor como un medio para evadir una decisión emitida por autoridad competente, en ese sentido, al encontrarse involucrado un menor, esta jurisdicción no puede solamente abstraerse de la problemática, sino deberá velar siempre por el interés superior del niño. Sobre el principio del interés superior del niño, incurso en el art. 60 de la CPE, establece: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

En el caso venido en revisión, existe una decisión jurisdiccional emitida por autoridad competente, quien definió la guarda del menor AA a favor de la madre, debemos entender que con los medios procesales a su alcance el juez de la causa lo estableció observando la ley y por sobre todo el interés superior del niño, en ese sentido esta decisión no puede ser quebrantada por el accionar unilateral del ahora demandado, acusado de resistir y no cumplir con la orden judicial que determinó la guarda del referido menor a favor de la madre. Así, en todo caso correspondía al hoy demandado, solicitar la mediación de las autoridades jurisdiccionales o administrativas si consideraba que su hijo menor de edad se encontraba en situación de riesgo susceptible de intervención y que por ende, en resguardo a su integridad física y psicológica, era más beneficioso para el menor el contar con su guarda y tutela y, no como en el presente caso que de la intervención del representante legal del demandado, en audiencia, se tiene ‘…que el niño vive con su padre…’ (fs. 39 vta.), accionar que no puede ser validado por la justicia constitucional, que como se tiene dicho es contrario a una orden judicial, desobediencia que incluso generó su rescate con orden de allanamiento, en cuya ejecución -según alega la parte accionante y no desvirtuado de contrario- los abuelos paternos se opusieron a su cumplimiento, permitiendo únicamente revisar la habitación del niño y su progenitor, sin permitir el ingreso a otras áreas del inmueble, produciendo todo un movimiento de recursos materiales y humanos pertenecientes al Estado”.

En ese entendido, en el caso concreto, siendo que, conforme menciona la representante del menor accionante así como los particulares demandados, la autoridad judicial dispuso la guarda provisional a favor de la madre de AA y un régimen de visitas de dos días a la semana para su padre, se advierte que los particulares demandados actuaron de forma arbitraria reteniendo ilegalmente al impetrante de tutela ante la existencia de una determinación judicial, incumpliendo la misma, no siendo justificativo válido para tal proceder lo alegado por los demandados respecto al presunto maltrato físico por parte de la madre del menor o el cumplimiento del tratamiento médico otorgado, extremos que en su caso atañen ser conocidos por la autoridad judicial competente para determinar lo que mejor convenga en función al interés superior del accionante, en ese entendido, si los demandados consideran que la integridad física de AA se encuentra en peligro, deben acudir ante el Juez de la causa en procura que este determine lo que corresponda.

Por lo referido, tras haberse advertido el ilegal proceder de los particulares demandados a tiempo de retener al menor AA sin autorización judicial alguna, aspecto que atinge a la naturaleza jurídica de la acción de libertad descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde conceder la tutela impetrada, disponiendo que los prenombrados restituyan al menor AA a la progenitora accionante.

Por otro lado, en relación a la autoridad judicial demandada, corresponde que esta determine las medidas que mejor convengan a fin de garantizar el cumplimiento del tratamiento médico dispuesto para AA, asumiendo asimismo un rol activo en resguardo del bienestar del menor en atención a la existencia de una denuncia penal por maltrato físico, por lo que en función a las atribuciones conferidas por ley debe procurar medidas que aseguren su bienestar físico y psicológico.

Finalmente, respecto a la denunciada lesión de los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia, no corresponde emitir pronunciamiento alguno dada la inexistencia de una resolución a ser compulsada. Asimismo, en relación a los derechos de acceso a la justicia y a una justicia plural, pronta y oportuna, no es posible compulsar los mismos vía acción de libertad, dado que por su naturaleza esta acción tiene por objeto la tutela de los derechos a la vida y libertad de las personas. Asimismo, cabe precisar que tampoco corresponde referirse a la transgresión de los principios de seguridad jurídica y legalidad, en atención a que este Tribunal Constitucional Plurinacional no tutela principios de forma directa, sino a través de derechos y garantías constitucionales.