SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0393/2019-S3

Conforme a los hechos que motivan la acción de defensa, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad personal y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y presunción de inocencia; habida cuenta que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de asociación delictuosa y secuestro, la Jueza de Instrucción Penal Décima de la Capital del departamento de Santa Cruz, en audiencia de medidas cautelares determinó su detención preventiva, decisión que apeló, la cual radicó en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del mismo departamento, instancia que emitió el Auto de Vista 60 de 12 de febrero de 2019, confirmando dicha determinación sin considerar el requisito previsto en art. 233.1 del CPP, para disponer su detención preventiva.

En ese contexto, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada a objeto de determinar la vulneración de los derechos invocados por el impetrante de tutela, para lo cual, en atención a la amplia jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional Plurinacional se lo realizará a partir de la última Resolución.

El impetrante de tutela, en su recurso de apelación incidental, señaló los siguientes puntos de agravio: En el proceso penal que se le sigue, la Jueza a quo, dispuso su detención preventiva, sin que haya concurrido el requisito previsto en el art. 233.1 del CPP, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado era con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible, el Ministerio Público determinó que este se adecuaba al delito de secuestro, cuando en realidad se trataría solo del desconocimiento del paradero de la presunta víctima; por lo que, no habría los elementos suficientes que hagan presumir su comisión; por otro lado, mencionó que se le hubiese imputado también por asociación delictuosa, pero su accionar tampoco se adecuaría a esa figura jurídica; puesto que, para la concurrencia del mismo, tendrían que participar más de cuatro personas y en el caso en particular, solo existe un imputado; en ese entendido, no tipificaron bien los hechos; por lo que, el Auto Interlocutorio de 9 de enero de 2019 dictado por la autoridad de control jurisdiccional, carece de una debida fundamentación.

Asimismo, en audiencia señaló que otro de los elementos considerados por la Jueza de la causa para disponer su detención preventiva, fue la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 235.1 y 2 del CPP, a los que se refirió simplemente de forma literal, sin cumplir con los elementos del debido proceso; es decir, no fundamentó adecuadamente la concurrencia de los mismos.

Las autoridades demandadas en el Auto de Vista 60 hicieron las siguientes consideraciones, respecto a los puntos de agravio señalados: Revisado el cuaderno de investigación y la Resolución de la Jueza a quo, la misma está debidamente fundamentada, si bien es cierto que no tiene que ser voluminosa; empero, lo hizo ampliamente llegando a la conclusión de que la misma cumple con el requisito previsto en el art. 233.1 del Código Adjetivo Penal.

En la audiencia de medidas cautelares el peticionante de tutela debió plantear incidente sobre la imputación formal si consideraba que no era correcta, lo que se está investigando no es la tipología del delito, hay un hecho que debe continuar indagándose y cuando se tengan las pruebas se determinará el tipo penal por el cual se lo acusará.

Hubo contradicción con su declaración y la de su esposa; por lo que, existen indicios de la comisión del delito, los cuales tienen que ser investigados; hay una persona desaparecida que se supone debía estar en su cuarto, en la casa del imputado -ahora accionante-, hace siete meses que desapareció la víctima y no dieron aviso pese a que era su socio, hay documentos que demuestran que tenían una relación de trabajo de carácter comercial y un préstamo de dinero, indicios suficientes y racionales que hacen que el requisito previsto en el aludido art. 233.1 se haya cumplido.

Continuaron señalando que con relación a los riesgos procesales la Jueza a quo indicó que nadie dijo nada respecto al domicilio y la familia, quedando estos reconocidos, así como el elemento trabajo, puesto que mencionó que tenía una empresa agrícola y que sería agrónomo, pero no exhibió su título, solo un Número de Identificación Tributaria (NIT) sin fecha de emisión y un registro de comercio vencido vigente hasta el 31 de mayo de 2016; si bien, adjuntó toda esa documentación, no acreditó que tenía la autorización, sin la existencia de estos no está completo el elemento trabajo, tuvo el tiempo suficiente para adjuntar todos sus papeles y demostrar el mismo; al no haberlo hecho no tiene arraigo natural; por lo que, concurriría el art. 234.1 y 2 del CPP, aspecto correctamente analizado por la inferior en grado.

Con relación al art. 235.1 del CPP, dijeron que la Jueza de control jurisdiccional, realizó una correcta valoración, respecto a los vínculos que pudo tener, los cuales fueron detallados de manera objetiva; en relación al numeral 2 del mismo artículo, mencionaron que fue correctamente aplicado; puesto que, no se sabe dónde está el desaparecido, lo que se investiga no es la tipología; toda vez que, hay un hecho que cuando termine la investigación se dirá a qué norma o tipo penal se va encausar.

Ahora bien, cabe mencionar que la problemática planteada gira en torno a determinar con claridad y precisión si concurrieron o no los requisitos previstos en el art. 233 del CPP, para que la autoridad jurisdiccional disponga su detención preventiva, al respecto el numeral 1 señala: “La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible”, no así al tipificado por el Ministerio Público, aspecto que continuará en investigación y una vez concluida la misma, se establecerá de manera definitiva por cuál de ellos se lo acusará; en ese entendido, el agravio denunciado por el accionante fue que, si el Fiscal de Materia estableció que los hechos se adecuaban a la presunta comisión de los delitos de secuestro y asociación delictuosa, la Jueza a quo, debió fundamentar debidamente el cumplimiento de esos requisitos para detenerlo preventivamente, situación que considera no se cumple, por lo que la referida autoridad no debió confirmar dicha medida cautelar; en ese entendido, recurrió en apelación incidental reclamando ese agravio.

Analizada el problema en cuestión, respecto a la concurrencia del art. 233.1 del CPP, las autoridades demandadas al momento de resolver los puntos de agravio denunciados y tomar la decisión de confirmar la medida cautelar de carácter personal dispuesta por la Jueza de la causa, no lo hicieron de manera fundamentada; puesto que, en una decisión de esa naturaleza, toda autoridad jurisdiccional está en la obligación de expresar los motivos de hecho y derecho en que basaron su determinación, en el presente caso, lo hicieron de forma insuficiente, señalando en principio que el peticionante de tutela debió presentar un incidente reclamando la tipificación del delito, si no estaba de acuerdo con el mismo, cuando en realidad no fue ese el reclamo, su exigencia estaba basada en que no hubo una debida motivación respecto a la concurrencia  o no del art. 233.1 del aludido Código, referido a los elementos de convicción, para sostener que con probabilidad era autor de los hechos que supuestamente se adecuan a los delitos de secuestro y asociación delictuosa, si bien mencionaron que la autoridad inferior realizó una debida fundamentación del citado artículo y consideraron algunos aspectos que serían indicios de haber cometido los referidos hechos, lo realizaron de manera imprecisa, sin explicar de forma precisa la concurrencia de dicho requisito; es decir, no dejaron claramente establecido cuáles los elementos de convicción que les hicieron determinar que el imputado sería con probabilidad autor de los hechos, que se subsumen a los delitos de secuestro y asociación delictuosa, y que ello, dio lugar a que se analice los riesgos procesales, ocasionando su detención preventiva como medida cautelar, situación que al no estar debidamente fundamentada de forma intelectiva y en una resolución debidamente estructurada, la misma generó confusión y dudas en el impetrante de tutela.

Sobre el particular, las SSCC 1177/01-R de 13 de noviembre de 2001, 1187/01-R de 14 del referido mes y año, 0872/02-R de 22 de julio de 2002, establecieron que los dos requisitos previstos en el art. 233 del CPP; es decir, “…la existencia de elementos suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad autor o partícipe…” doctrinalmente consiste en el fumus boni iuris, que conjuntamente a la existencia de riesgo de fuga u obstaculización del procedimiento periculum in mora; debieron ser desvirtuados por el solicitante de tutela de manera necesaria e imprescindible para que el Juez de la causa pueda ordenar la aplicación de una medida cautelar, quién además está obligado a fundamentar también sobre la probable subsunción; es decir, sobre los elementos de los tipos penales, así como los de la teoría del delito, por ende la falta de fundamentación respecto a este artículo fue evidente.

Asimismo, cabe hacer notar que la aseveración efectuada por la autoridad demandada, de que el peticionante de tutela debió cuestionar vía incidente la imputación formal, para reclamar la inconcurrencia del requisito previsto en el art. 233.1 del CPP, es una decisión arbitraria y contraria a toda racionalidad, en el marco del derecho a la defensa e igualdad.

En relación al art. 234.1 y 2 del CPP, si bien las autoridades demandadas señalaron que la Jueza a quo, refirió que sobre el domicilio y la familia nadie dijo nada; por lo que, fueron reconocidos; sin embargo,  en relación al trabajo indicó, que si bien adjuntó documentos de propiedad de una empresa agrícola y manifestó que era agrónomo, no adjuntó su título ni demostró que tenía la autorización del mencionado negocio, sin el cual, el elemento trabajo no estaría completo; en consecuencia, establecieron que no tiene arraigo natural, aspecto que también constituiría un elemento determinante para que el procesado abandone el país o permanezca oculto.

Respecto al art. 235.1 del citado cuerpo normativo, los Vocales demandados dijeron que la Jueza a quo, realizó una correcta valoración de los vínculos que pudo tener el accionante, los cuales fueron detallados de manera objetiva, estableciendo que en la casa del imputado aún existen elementos probatorios que pueden ser modificados y son determinantes para comprobar la comisión de los delitos; asimismo, en relación al numeral 2 del referido artículo señalaron que estaba correctamente aplicado, dado que al ampliarse la imputación formal contra la esposa e hijo del procesado puede influir negativamente sobre ellos.

En ese contexto las autoridades demandadas cumplieron con una motivación y fundamentación razonable en cuanto a los riegos procesales contenidos en los mencionados artículos; empero, no así del 233.1 del mismo cuerpo legal, referido a la probabilidad de autoría, aspecto que en medidas cautelares resulta relevante; por lo que, en mérito a esa ausencia, corresponde conceder la tutela por inobservancia de los señalados elementos, como parte integrante del derecho al debido proceso respecto a este último requisito, el cual es de ineludible pronunciamiento conforme lo razonado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional.