SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0707/2019-S1
Fecha: 12-Ago-2019
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0707/2019-S1
Sucre, 12 de agosto de 2019
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de libertad
Expediente: 28466-2019-57-AL
Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 05/2019 de 3 de abril, cursante de fs. 43 vta. a 45, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Evelin Roca Rodríguez en representación sin mandato del “menor” AA contra Leda Mirna Ojopi Rivero, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 2 de abril de 2019, cursante de fs. 26 a 29, la representante sin mandato del “menor” accionante, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 14 de marzo de 2019, fue detenido a raíz de una investigación por la presunta comisión de delito de robo -agravado-, disponiéndose inicialmente su detención preventiva para luego ser dejada sin efecto y remitirse los antecedentes ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora demandada-, quien el 29 del mismo mes y año, ordenó su internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes Del certificado de nacimiento y libreta de control de vacunas presentados al Fiscal de Materia a cargo de la investigación, se acreditó que tenía trece años de edad y, según el art. 5 del Código Penal (CP), dicha norma es aplicable a personas que fueran mayores de catorce años y que la responsabilidad de estos está sujeta a lo establecido por el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); de igual manera, según el art. 6 de la citada norma penal, en caso de colisión de leyes, será aplicable la de carácter especial; por su parte, el art. 262 del CNNA, dispone la excepcionalidad de la privación de libertad y el art. 267 del mismo Código, establece la aplicabilidad de las disposiciones legales contenidas en su Libro Tercero a los adolescentes a partir de los catorce y menores de dieciocho años respectivamente; así también, el I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La representante sin mandato del “menor” impetrante de tutela, señala como lesionado su derecho a la libertad vinculado con el debido proceso, citando al efecto los arts. 23 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo su inmediata libertad.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 3 de abril de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 40 a 43 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La representante sin mandato del “menor” AA, a través de su abogado, en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de libertad y ampliándolos, sostuvo que: a) En la audiencia de 29 de marzo de 2019, la Jueza ahora demandada manifestó que sus padres estaban presentes, sin que ello fuera cierto debido a que los mismos se encontraban trabajando en la localidad de “Guarayos”, encontrándose solo su “tía” -hoy representante sin mandato del peticionante de tutela-; b) Se planteó una excepción de falta de acción, sustentado en el hecho de que, según el Código Niña, Niño y Adolescente, los menores de catorce años están exentos de responsabilidad penal; hecho particular y similar sobre el cual se pronunció el Auto Supremo 586/2014 de 10 de octubre, que declaró la extinción de la acción penal al tenor del art. 308.3 del Código de Procedimiento Penal (CPP), por encontrarse de por medio un infractor menor de catorce años, siendo que los derechos de los mismos tienen preeminencia conforme establece los Tratados Internacionales y que están acogidos por la Constitución Política del Estado; Respondiendo las preguntas del Tribunal de garantías, el abogado de la parte accionante, manifestó que: 1) La “tía” representante sin mandato, no asistió por carecer de recursos para su pasaje debido a que vive en “Satélite”; I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Leda Mirna Ojopi Rivero, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante informe escrito, cursante de En audiencia, sostuvo que: a) La “tía” -hoy representante sin mandato del peticionante de tutela-, no se encuentra presente, y al margen de la informalidad que reviste esta acción de defensa, el “menor” debe contar con la protección por parte de la familia; siendo que, en las tres ocasiones que estuvo en su presencia, cuando realizaba las indagaciones, el adolescente le daba una y otra mentira, generando duda sobre si el certificado de nacimiento es real y si evidentemente acredita su edad, dado que no acredita una identidad conforme establece el Absolviendo la pregunta formulada por el Tribunal de garantías, sobre el hecho de que al momento de remitírsele los antecedentes del caso, evidenció la existencia de un certificado de nacimiento o una libreta de vacunas originales, la autoridad demandada señaló que no, que los actuados que constan en el expediente fueron las que le hicieron llegar, desconociendo si en el cuaderno procesal que se quedó en el Juzgado estarían los originales, estando en su despacho judicial, solo fotocopias.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 05/2019 de 3 de abril, cursante de fs. 43 vta. a 45, concedió la tutela impetrada, sin costas, disponiendo que la autoridad demandada, en el plazo de veinticuatro horas, dicte nuevo Auto y se pronuncie sobre la base de los argumentos expresados en dicha resolución; determinación asumida en base a los siguientes fundamentos: 1) De la revisión del expediente procesal, se tiene que existe una causa penal seguida en contra del impetrante de tutela por la presunta comisión del delito de robo agravado, procediéndose a su imputación formal y llevándose adelante la audiencia de medidas cautelares el 16 de marzo de 2019, ante la Jueza de Instrucción Penal Decimotercera de la Capital del referido departamento, que se encontraba de turno, quien dispuso su detención preventiva; 2) El 20 de igual mes y año, la “tía” -hoy representante sin mandato del peticionante de tutela- recién presenta ante el Ministerio Público certificado de nacimiento y libreta de control de vacunas, que según el informe de dicha autoridad serían originales, disponiendo su remisión ante la Jueza que ejerce el control jurisdiccional; documental que evidencia que el “menor” AA nació el 10 de diciembre de 2005, y que tuviera trece y fracción años de edad; por lo que, no tenía catorce años en el momento de realizarse dicho actuado, como tampoco cuando interpuso la presente acción de defensa; 3) Cuando la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del aludido departamento, asumió conocimiento de esta situación, el 26 de marzo de 2019, conminó al Fiscal de Materia a realizar las investigaciones pertinentes hasta que se esclarezca la identidad del “menor” AA y su edad; 4) Cabe notar, que “…son dos institutos totalmente distintos y relevantes en derecho y a la acción que la concierne…” (sic), en la citada fecha, la “tía” hoy representante sin mandato del accionante solicitó a la prenombrada Jueza, su libertad por estar exento de responsabilidad penal, emitiéndose el Auto de 27 de igual mes y año, declinando competencia hacia la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia de turno, recayendo ante la autoridad hoy demandada, quien con celeridad señaló audiencia para el 28 de marzo de 2019, a horas 16:00, disponiendo una medida sustitutiva y simultáneamente una medida de protección en apego a lo establecido por el Código Niña, Niño y Adolescente; 5) De acuerdo al informe emitido por “...casa Don Bosco…” (sic), se concluye que el adolescente se fugó del lugar donde cumplía la medida de protección; y, 6) De la previsión del art. 269 del CNNA, se establece la excepción de responsabilidad penal, para los menores de catorce años de edad, situación respaldada por la jurisprudencia constitucional como la SCP 1044/2016-S3, señalando que la minoridad es causal inexcusable de la no persecución de una acción penal en contra de un “menor”; asimismo, el art. 265.III del citado Código, prevé que debe presumirse la minoridad ante la duda; por consiguiente, efectuando una interpretación constitucional y según lo exige la Norma Fundamental bajo el principio de favorabilidad, proporcionalidad y estándar más alto con el que debe fundamentarse una resolución; y, existiendo una interpretación realizada por la SCP “659/2016” y SCP “260/2015”, en sentido de que debe presumirse la minoridad; en ese marco y según los antecedentes expuestos por este Tribunal, se concede la tutela “…únicamente en cuanto al derecho a la libertad en su fuente de procesamiento indebido, considerando que el menor se encuentra en libertad, una libertad no legal, pero se encuentra también con una libertad restringida por ciertas medidas sustitutivas” (sic).
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Consta informe preliminar de 15 de marzo de 2019, suscrito por Richard Bruno Duran, investigador asignado -dentro del caso seguido por el Ministerio Público en contra del “menor” AA hoy impetrante de tutela, por la presunta comisión del delito de robo agravado-, señalando que revisado el Registro de Servicio Cívico (SERECI) y del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), el nombrado no se encontraría registrado en el sistema biométrico, ni sus familiares, presumiéndose que estaría obstaculizando la investigación (fs. 5).
II.2. Por memorial de 20 de marzo de 2019, Evelin Roca Rodríguez II.3. Mediante informe de 20 de marzo de 2019, dirigido a la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, el Fiscal de Materia como Director Funcional de la investigación, puso en conocimiento de dicha autoridad que, antes y después de pretender recibir su declaración informativa manifestó llamarse AA, sin saber cuándo nació y que desconocía el nombre de sus padres, para luego referir que nació el 2 de diciembre de “2017” y que un tío lo reconoció como hijo, pero que no se acordaba su nombre, y que de la investigaciones realizadas ante el SEGIP y SERECI por el asignado al caso, no se tendría una respuesta positiva como se evidenciaría de la fotostática adjunta a “Fs. 1”; asimismo, sostuvo que, en la audiencia de medidas cautelares de 16 de marzo de 2019, el “menor AA” denunciado manifestó tener diecisiete años y que ya se acordaba el nombre de su “tío”; por lo que, su abogado solicitó su remisión a un Centro para menores y, ante la flagrante duda, la Jueza de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del referido departamento, dispuso su detención preventiva. El 20 del mismo mes y año, su “tía” -hoy representante sin mandato del accionante- adjuntó certificados de nacimiento y libreta de control de vacunas originales (fs. 12 y vta.)
II.4. El 26 de marzo de 2019, la representante sin mandato del “menor AA”, por memorial dirigido a la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, solicitó la libertad del nombrado “menor” por estar exento de responsabilidad penal, conforme prevé el art. 269 del CNNA; toda vez que, el mencionado, según el certificado de nacimiento y libreta de vacunas presentadas en original al Fiscal de Materia, sería menor de catorce años; petición resuelta por Auto de 27 del referido mes y año, bajo el fundamento de que, de acuerdo con la documental adjuntada, el imputado sería adolescente; por lo que, dispuso declinar competencia ante la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia de turno, remitiendo actuados mediante oficio 677/2019 de igual fecha (fs. 18 a 22).
II.5. Cursa acta de suspensión audiencia de consideración de situación jurídica de adolescente de 28 de marzo de 2019, acto procesal suspendido por inasistencia del abogado de la defensa del “menor” y de sus familiares, habiéndose otorgado la palabra al nombrado para que manifieste las razones del por qué no estaría acompañado de algún representante; señalando el “menor” que “...mi madre está en el hospital tiene mellizos (...) y tengo mi abogada” (sic [fs. 25 y vta.]).
II.6. Cursa informe de egreso 2 de abril de 2019, emitido por la Coordinadora Administrativa y Educativa; así como, por la Trabajadora Social, ambas del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, en el cual se informa a la autoridad hoy demandada que el impetrante de tutela fue remitido a dicho centro “…con medidas sustitutivas a la detención preventiva del adolescente, y como medida de protección social hasta que equipo interdisciplinario de juzgado procedan a efectuar informe social e informe psicológico” (sic); asimismo, señalaron que el educador de dicho centro informó que mientras otros adolescentes miraban televisión, el “menor” sujeto de tutela, aprovechó para abandonar el recinto por el techo aproximadamente a horas 22:00 del 1 del citado mes y año (fs. 39).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La representante sin mandato del “menor” peticionante de tutela, considera lesionado su derecho a la libertad vinculado con el debido proceso, en razón a que, la Jueza demandada rechazó su solicitud de exención de responsabilidad penal prevista por el art. 269.I del CNNA, disponiendo su internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, pese a que es menor de catorce años, conforme se acreditó por su certificado de nacimiento y su libreta de vacunas.
En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La acción de libertad y sus alcances con relación al debido proceso
El art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad puede ser formulada por todo aquel que considere que su vida está en peligro, está ilegalmente perseguido, o indebidamente procesado o privado de libertad; en ese margen normativo, la jurisprudencia constitucional razonó en sentido de este medio de defensa se activa únicamente en cuatro situaciones: 1) Ante la existencia de peligro de la vida; 2) Por persecución ilegal; 3) Ante un procesamiento indebido; y, 4) Por la amenaza o privación efectiva de la libertad; pudiendo acudirse en procura de la tutela por indebido proceso cuando concurren dos supuestos esenciales como son la vinculación directa del acto lesivo con los derechos a la libertad personal o de locomoción y el estado de indefensión absoluto, ello en sentido de que la acción de libertad no puede ser modificada en su esencia posibilitando el análisis de cuanta denuncia se exponga con relación a cuestiones netamente procesales que no se vinculan directamente con estos derechos.
La SCP 1253/2016-S3 de 9 de noviembre, pronunciándose sobre este particular, señaló que: “Al respecto, la doctrina desarrollada por el entonces Tribunal Constitucional, estableció que la protección otorgada por la acción de libertad cuando se refiere al debido proceso, no abarca a todas las formas que puede ser vulnerado, sino, queda reservada para aquellos entornos que conciernen directamente al derecho a la libertad física y de locomoción; caso contrario, deberá ser tutelado mediante la acción de amparo constitucional, dado que mediante ésta no es posible analizar actos o decisiones demandados como ilegales que no guarden vinculación con los derechos citados. Además de este requisito, debe tenerse presente que opera igualmente el principio de subsidiariedad, de modo que previo a su interposición, deberán agotarse los medios idóneos dentro de la jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, y no pretender su tutela en el ámbito constitucional, cuando los reclamos no fueron activados oportunamente, habida cuenta que no puede utilizarse para salvar la negligencia de la parte accionante. Entendimiento que fue asumido también por las SSCC 0200/2002-R, 0414/2002-R, 1865/2004-R, 0619/2005-R y 0057/2010-R, entre otras.
En esa línea, la SC 0619/2005-R de 7 de junio, asumiendo los entendimientos contenidos en la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, precisó lo siguiente: ‘…en los procesos instaurados de acuerdo al ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.
(…)
…para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”’ (las negrillas nos corresponden).
III.2. Prevalencia de los principios de aplicación preferente respecto a la niñez y adolescencia como sujetos especiales de protección constitucional reforzada vinculados a la responsabilidad penal de menores infractores
La SCP 0459/2013 de 10 de abril, efectuando un análisis de la normativa relativa a menores de edad, entonces vigente, siendo que su espíritu no difiere de los postulados del actual Código Niño Niña Adolescente, entre otros entendimientos, sostuvo que: “…requieren de especiales cuidados y protección dado su nivel de desarrollo tanto físico como mental, situación que, ante su manifiesta inexperiencia frente al mundo, los hace especialmente vulnerables y por ende sujetos de protección constitucional reforzada a efectos de preservar y garantizar el carácter superior y prevalente de sus derechos y garantías, axioma básico postulado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que coincide con el art. 60 de la CPE precitado, en que los derechos de niñas niños y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás, por lo que el Estado, la sociedad y la familia se hallan compelidos tanto en términos materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, de garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que éstos necesitan para convertirse en miembros útiles de la sociedad; de donde se desprende que los principios de protección especial de la niñez y preservación del interés superior y prevaleciente del menor son fundamentales a efectos de asegurar su desarrollo armónico.
Ahora bien, la aplicación de estos principios parte de una caracterización jurídica especial y específica respecto a los menores de edad, y responde, en base a la naturaleza prevalente de sus derechos y garantías, a la obligación que la ley impone a la familia, a la sociedad y al Estado, para que en aplicación del principio de solidaridad (art. 8.II CPE) que propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en consideración al grado de vulnerabilidad del menor ‘…lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad’ .
En tal sentido, la determinación del interés superior del menor debe efectuarse en atención a las circunstancias específicas de cada caso concreto, toda vez que: ‘…el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal’ .
(…)
En conclusión y en mérito a lo expuesto, las autoridades administrativas y judiciales a cargo de establecer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se hallan constreñidos a evaluar cada escenario y cada caso en particular atendiendo las circunstancias fácticas de cada problemática, hecho que les permita la aplicación de disposiciones jurídicas que, obedeciendo al principio pro libertatis, tendiente a interpretar el contenido y alcance de los derechos fundamentales de la forma más extensiva posible en todo lo que favorezca a la libertad y restrictivo en todo lo que la limite, en función del orden público, la moral y los derechos de terceros; y al principio jurídico in favor debilis que permite armonizar las normas de derecho interno con las de orden internacional que sean aplicables en el caso concreto, buscando la que sea más favorable y beneficiosa al caso particular, favorezcan a este grupo humano en particular y que en atención a dicho interés, preserven el bienestar integral de los menores de edad y el resguardo de sus derechos y garantías frente a los intereses de los demás, habida cuenta que, conforme se expuso precedentemente, los niños, niñas y adolecentes se constituyen en sujetos pertenecientes a un grupo de atención preferente y protección constitucional reforzada, situación que compele a jueces y administrativos a actuar con mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de su deber” (las negrillas nos corresponden).
III.3. Análisis del caso concreto
La representante sin mandato del “menor” accionante, argumenta que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora demandada-, rechazó su solicitud de exención de responsabilidad penal, prevista en el art. 269.I del CNNA, disponiendo su internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, pese a que acreditó ser “menor” de catorce años, mediante certificado de nacimiento y libreta de vacunas; por lo que, considera que la restricción de su libertad resulta indebida.
De la compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente y los argumentos expresados tanto por el “menor” impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, como por la autoridad hoy demandada, se tiene que el prenombrado, fue aprehendido el 14 de marzo de 2019, por la presunta comisión de delito de robo agravado junto a otras personas más, llevándose a cabo una audiencia de medidas cautelares el 16 del citado mes y año, ante el Juzgado de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, que se encontraba de turno, disponiendo dicha autoridad judicial su detención preventiva.
El 20 del citado mes y año, cuatro días después de realizada la audiencia de medidas cautelares, Evelin Roca Rodríguez -hoy representante sin mandato del peticionante de tutela-, presentó un memorial ante el Fiscal de Materia señalando que su sobrino sería “menor” de edad, adjuntando al efecto un certificado de nacimiento presuntamente en original (Conclusión II.2); lo que motivó a dichas autoridad fiscal presentar un informe ante la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz -que entonces ejercía el control jurisdiccional del caso- manifestando que, de forma anterior como también posteriormente a la declaración informativa del nombrado, éste habría mencionado llamarse de una manera distinta y que desconocía la fecha de su nacimiento y el nombre de sus padres, para luego señalar que nació el 2 de diciembre de “2017” y que fue reconocido como hijo por un “tío” del cual no se acordaba el nombre; asimismo, informó que el investigador asignado al caso, realizó investigaciones en el SEGIP y SERECI, sin obtener una respuesta positiva sobre la identidad del investigado ahora accionante, conforme se evidenciaría de una fotostática; así también, sostuvo que en la audiencia de medidas cautelares de 16 de marzo de 2019, el denunciado dijo tener diecisiete años, y que ya se acordaba el nombre de su “tío”, actuado en el cual, su abogado solicitó la remisión a un Centro para menores y, ante la flagrante duda, la Jueza de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del referido departamento, dispuso su detención preventiva; finalmente, indicó que el 20 del mismo mes y año, la “tía” representante sin mandato del impetrante de tutela, adjuntó certificados de nacimiento y libreta de control de vacunas originales (Conclusión II.3).
De lo expresado hasta el momento, se advierte que sobre los mencionados actuados procesales la Jueza hoy demandada no ejerció el control jurisdiccional, estando a cargo de la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, a quien se le remitió los antecedentes por el Juzgado de turno que impuso la detención preventiva, no pudiendo serle reprochable cualquier irregularidad cometida hasta entonces; puesto que, asumió conocimiento de la causa recién el 28 de marzo de 2019. Ahora bien, una vez radicada la causa en la citada fecha, de manera inmediata la autoridad demandada fijó audiencia para el mismo día en horas de la tarde, a objeto de considerar la situación jurídica del peticionante de tutela; actuado procesal que fue suspendido hasta el día siguiente debido a la inasistencia del abogado defensor y del representante del “menor” (Conclusión II.5).
En ese contexto, conforme manifestó la parte accionante, en la audiencia del 29 de marzo de 2019, la defensa del adolescente planteó la solicitud antes mencionada sobre exención de responsabilidad penal, alegando que sería menor de catorce años; por lo que, resultaría aplicable el art. 269.I del CNNA, pretensión que habría sido rechazada por la Jueza ahora demandada, situación confirmada por la misma, quien conforme se tiene a partir del informe presentado ante el Tribunal de garantías, en la audiencia celebrada con el objeto de la consideración y resolución de esta acción tutelar, sostuvo que “…en audiencia el abogado defensor de confianza del adolescente, presentó la excepción de falta de acción, la misma que fue rechazada…” (sic); asimismo, en dicha actuación, manifestó que “…en las tres veces que estuvo en mi presencia, con el fin de poder establecer las medidas que fueran convenientes para el adolescente y él en cada intervención que hacía cuando hablaba me daba una y otra mentira, hecho que también suscita razonable duda sobre de que si ese certificado de nacimiento presentado es real, el certificado evidentemente acredita una edad; sin embargo, un certificado de nacimiento no acredita una identidad como establece el art. 7 del Código Niño, Niña y Adolescente…” (sic).
Así, sobre este punto de reclamo constitucional en particular; es decir, el rechazo de la exención de responsabilidad penal, debe tenerse presente que el mismo no constituye la causa directa por la cual se hubiese restringido la libertad del impetrante de tutela, primer presupuesto que debe ser observado cuando se alega un procesamiento indebido que presuntamente vulnera el derecho a la libertad; toda vez que, esta situación de determinar si el prenombrado podría ser investigado por el delito de robo agravado, ello en función a su edad que se encuentra en duda por las múltiples versiones dadas por el mismo, es parte de la tramitación de la causa penal en la que deberá demostrarse la identidad y edad, para que en función a ello, determinar finalmente si el nombrado es inimputable o no, o si es menor de edad y a partir del cual, recién asumir el procedimiento que corresponda, situación procesal que debe ser analizada y resuelta por la jurisdicción ordinaria, a fin de establecer si corresponde o no la continuidad del proceso en relación al ahora peticionante de tutela; en ese contexto, la determinación de la prosecución de la investigación hasta lograr un sentencia con calidad de cosa juzgada o en su caso aplicar la exención, debe ser dilucidada por la jurisdicción penal, debiendo seguirse el curso procesal, conforme dispone la norma adjetiva que rige la materia. Por otra parte, tampoco se advierte la existencia de un absoluto estado de indefensión del adolescente que le hubiese puesto en una situación de desconocimiento sobre el hecho por el cual está siendo investigado; por el contrario, el nombrado se encuentra activando los mecanismos intraprocesales pertinentes a través de su defensa técnica -como es el planteamiento de la exención antes mencionada-, a fin de que dicha investigación culmine respecto de su persona con la consecuente imposibilidad de ser enjuiciado a raíz de su alegada inimputabilidad derivada de su supuesta minoridad de catorce años, aspecto que como se dijo no resulta ser lo que motivó de forma directa una restricción de su derecho a la libertad que emerge de las medidas cautelares asumidas y que merecerán un pronunciamiento por separado como se verá más adelante, sumándose a ello, que no se advierte indefensión absoluta; pues además, de lo explicado precedentemente, de antecedentes se tiene que las autoridades intervinientes en el caso procuraron incluso que el “menor” ahora accionante cuente con la presencia de sus padres o algún familiar, y ante esa imposibilidad convocaron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. En ese sentido, conforme los entendimientos jurisprudenciales reiterados en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, al no concurrir los dos presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional, para dilucidar el reclamo sobre el rechazo de la exención solicitada, corresponde denegar la tutela impetrada sobre el particular.
Respecto a la determinación asumida en la audiencia de 29 de marzo de 2019, en la cual la Jueza hoy demandada dispuso la aplicación de medidas sustitutivas como es la internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI; toda vez que, el adolescente estaba detenido preventivamente con anterioridad por decisión de la Jueza de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien asumió dicha determinación al encontrarse de turno al efecto, esta situación merece ser examinada a través de la presente acción de defensa, en función a que en el caso se encuentran comprometidos los derechos y garantías de un menor de edad, a quien el Estado y todas sus instituciones, están obligados a proteger y resguardar de modo reforzado, máxime tomando en cuenta que la imposición de una medida cautelar, aun cuando sea sustitutiva, resulta un actuado que restringe en cierto modo el ejercicio del derecho a la libertad de las personas; por lo que, debe establecerse si esa determinación resulta lesiva o no al mencionado derecho y si se encuentra dentro de los marcos previstos por la norma especial que debe aplicarse para su consideración, como es el Código Niña, Niño y Adolescente.
En ese marco, se tiene de acuerdo al informe suscrito por la Coordinadora Administrativa y Educativa; así como, por la Trabajadora Social, ambas del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, de 2 de abril de 2019, el adolescente ingresó a dicho Centro el 1 del mismo mes y año, en aplicación de una medida sustitutiva a la detención preventiva (Conclusión II.6); es decir, que el motivo de su ingreso no fue únicamente como una medida de protección social por el estado de abandono en que se encontraba o por el riesgo social, conforme informó la autoridad hoy demandada; toda vez que, según dispone el art. 53 del CNNA, el acogimiento circunstancial se da en favor de un menor solo por situaciones de extrema necesidad o urgencia, siendo su carácter excepcional y provisional ante la inexistencia de otros medios tendentes a proteger sus derechos o garantías; entendiéndose que la misma es adoptada al margen de su edad o situación jurídica; puesto que, dicha norma legal beneficia a la niña, niño o adolescente desde la concepción hasta los dieciocho años de edad, según prevé el art. 5 del citado Código; siendo competencia y atribución de los Jueces de la Niñez y Adolescencia, imponer esta medida de protección (art. 169.I inc. 6) del CNNA); por otra parte, el art. 55.II del indicado cuerpo legal, señala que la aplicación de esta medida no puede ser considerada como privación de libertad -previa a las modificaciones efectuadas por el En ese sentido, debe tomarse en cuenta, según se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que toda autoridad jurisdiccional, administrativa o particular al momento de asumir una determinación, en la cual, se encuentre involucrado un menor de edad, debe velar siempre por el interés superior del mismo, considerando las circunstancias específicas de cada caso; III.4. Otras consideraciones
Revisado el trámite procesal de la presente acción de defensa, se advierte que la Resolución 05/2019 fue emitida el 3 de abril; empero, los antecedentes del caso recién fueron remitidos ante este Tribunal, el 11 de igual mes y año, conforme se advierte de la boleta de courrier cursante a fs. 49; es decir, con posterioridad a la fecha de la Resolución, teniéndose por incumplido el plazo de veinticuatro horas previsto por los arts. 126.IV de la CPE y 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo); razón por la cual, corresponde llamar la atención a los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a objeto de que en futuras actuaciones cumplan con los plazos y el procedimiento procesal constitucional.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró en parte de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 05/2019 de 3 de abril, cursante de fs. 43 vta. a 45, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:
1º CONCEDER en parte la tutela solicitada, en lo concerniente a la imposición de una medida sustitutiva a la detención preventiva y al mismo tiempo una medida de protección, DISPONIENDO dejar sin efecto la Resolución de 29 de marzo de 2019 y dictar una nueva, pronunciándose sobre la situación jurídica del impetrante de tutela y la calidad en la que ingresará al Centro de menores que corresponda de acuerdo a esa calidad, debiendo para ello, emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada.
2º DENEGAR la tutela, respecto al procesamiento indebido, en cuanto corresponde al rechazo de la exención solicitada, con la aclaración que no se ingresó al fondo de esa problemática.
3º Llamar la atención a Carla Alejandra Arancibia Morato y Aldo Ismael Quezada Cerruti, Vocales de la Sala Constitucional Primera y Segunda, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, conforme los fundamentos expuestos en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA
TECHO PINARDI del referido departamento, rechazándose la excepción de falta de acción que interpuso.
art. 269 del mencionado cuerpo legal, prevé la exención de responsabilidad penal a los menores de catorce años; por lo que, no pueden ser procesados, en ese sentido, la determinación de la Jueza demandada resulta contraria a la ley, debiendo ser dejada sin efecto, y por consiguiente disponerse su libertad inmediata por encontrarse ilegalmente privado de libertad.
c) El fundamento para rechazar su excepción, fue la duda sobre su minoridad debido a que, cuando lo agarraron dijo “…no quiero que mis padres sepan están en el campo…” (sic); además que lo golpearon, luego dijo que era menor de edad, generando incertidumbre, pero cuando se presentó el certificado de nacimiento, tal duda debió desaparecer, debiendo presumirse su minoridad hasta que se demuestre lo contrario conforme prevé el art. 265.III del CNNA, siendo que las normas de este Código deben interpretarse favorablemente y aplicarse de forma preferente por ser una Ley especial; d) Sobre el procesamiento indebido de menores y la abstracción de la subsidiariedad, se pronunció la SCP 0927/2012 de 22 de agosto, al igual que las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0047/2014-S2 de 21 de octubre y 1044/2016-S3 de 30 de septiembre, referida a la excepción de la responsabilidad penal de los menores, en concordancia con lo establecido por el art. 269 del CNNA; e) Todo menor de catorce años está exento de responsabilidad penal y no puede ser privado de su libertad, debiendo disponerse programas de protección correspondientes; y, f) La autoridad demandada mencionó que el “menor” AA se fugó del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI donde se encontraba recluido, lo cual, no puede afectar su solicitud efectuada mediante la presente acción tutelar, al margen de estar procesado indebidamente.
2) El impetrante de tutela, no está libre; puesto que, se encuentra en un Centro de acogida; 3) Lo que se pide es que no sea procesado porque es “menor” de catorce años, siendo la fecha de su nacimiento el 10 de diciembre de 2005; y, 4) Según la información otorgada por la autoridad demandada, el “menor” se fugó, comunicándosele esa situación a su “tía” quien indicó no saber nada al respecto.
fs. 36 a 38, manifestó que: i) Tomó conocimiento de la causa el 28 de marzo de 2019; toda vez que, 13 de igual mes y año, el Ministerio Público puso el caso a conocimiento del Juzgado de Instrucción Penal Cuarto de la Capital del referido departamento; y, por razones de turno se presentó la imputación formal el 16 del citado mes y año, ante el Juzgado de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del aludido departamento, que ordenó la detención preventiva en el Centro Penitenciario Palmasola del referido departamento; ii) La mencionada exención de responsabilidad penal se interpuso ante la indicada Jueza de Instrucción Penal Cuarta, quien el 27 de marzo de 2019, remitió el expediente a su despacho sin el acta de audiencia ni la Resolución que dispuso la extrema medida; por lo que, se señaló actuación judicial para considerar la situación jurídica del adolescente
-hoy peticionante de tutela- el 28 de igual mes y año, suspendiéndose la misma debido a que el nombrado señaló que tenía un abogado de confianza y que no estaba presente su “tía”, pese a estar un profesional de Defensa Pública; además, refirió que su madre estaba en el hospital; por ello, a efectos de no vulnerar sus derechos y conforme el art. 262 del CNNA, se suspendió el acto fijándose audiencia para el siguiente día, donde asistió la abogada Mariela Escobar Flores; empero no su “tía”, sin poder ubicarse a ningún familiar, al respecto la Fiscalía solicitó la suspensión de dicha actuación judicial para horas de la tarde, y que se notifique a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para que represente al “menor” hoy accionante, difiriéndose el acto para la tarde; iii) Debido a la falta de remisión de los mencionados actuados procesales, se ofició a la autoridad que dispuso la detención preventiva, sin que la nota fuera recibida, alegándose que fueron enviados al mencionado Juzgado de Instrucción Penal Cuarto, que a su vez los envío al Juzgado del cual es titular, en horas de la tarde antes de la audiencia, siendo evidente que la privación de libertad no fue de su responsabilidad; extrañándose que no se dirija esta acción de defensa contra dichas autoridades si tenía la certeza de estar siendo ilegalmente procesado y privado de su libertad; iv) En la actuación judicial se interpuso la excepción de falta de acción, que fue rechazada conforme los fundamentos que cursan en el acta de audiencia; v) Ordenó la libertad del impetrante de tutela y dispuso la aplicación de una medida sustitutiva, y la medida de protección de ingreso del adolescente al Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, donde se encuentran adolescentes en estado de abandono por riesgo social, recibiendo protección de acuerdo a su problemática, tomándose en cuenta el inminente riesgo social y la falta de protección en la que se encuentra desprovisto de la protección de sus padres y familia responsables, consumiendo bebidas alcohólicas a temprana edad, no estudia, tiene amigos mayores presuntamente involucrados en hechos delictivos, no se sabe con quién ni donde vive, y quién se hará cargo de su cuidado; y, vi) El art. 7 del CNNA, prevé la presunción de minoridad; por lo que, en observancia de dicha norma legal, aplicó una medida más favorable, disponiendo que el Ministerio Público investigue su verdadera identidad y si el certificado de nacimiento corresponde al adolescente, ello en resguardo del debido proceso; asimismo, ordenó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que investigue y ubique a sus padres, que por razones desconocidas no han comparecido hasta la fecha para representarlo según señala el art. 194 del citado Código.
art. 7 del CNNA, considerando sus características físicas, siendo el Ministerio Público quien averiguará esta situación; b) El adolescente se encuentra expuesto a un estado de riesgo social con muchos peligros, con personas mayores e imputadas, siendo más de quince días sin que aparezca algún familiar; c) En ocasiones los adolescentes dicen mentiras en sede policial y refieren que es por presión; al Fiscal de Materia le dijo una identidad, luego otra y que tenía diecisiete años; y, d) Extraña que el abogado del accionante, señale que su persona ordenó la privación de libertad, lo cual no es evidente según el acta y el Auto de medidas cautelares;
por lo que, debe tomarse en cuenta los antecedentes del caso precautelándose los derechos del adolescente y la seguridad jurídica que debe otorgarse a las partes, la naturaleza de los hechos y las constantes víctimas, volviéndose cotidiano alegar tener doce años, cuando tiene dieciocho para quedar en la impunidad.
-hoy representante sin mandato del peticionante de tutela-, alegando su condición de “tía” del prenombrado, sostuvo que el mismo sería menor de edad, a cuyo efecto adjuntaba certificado de nacimiento original (fs. 6 y 8).
art. 2.IV. de la Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, contexto normativo que difiere de la medida impuesta por la autoridad demandada, pues por una parte refirió que se efectuaba como una medida de protección ante las particularidades fácticas que evidenciaban abandono y situación de riesgo del “menor” ahora impetrante de tutela, pero al mismo tiempo consignó que la internación respondía a una medida sustitutiva a la detención preventiva, informando también que aplicó esta medida más favorable presumiendo la minoridad del prenombrado según dispone el art. 7 del citado Código; es decir, menor de dieciocho años, lo que evidencia que la autoridad judicial demandada generó una disfunción procesal, pues de forma paralela dispuso la internación del “menor” peticionante de tutela en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, pero sin definir en qué calidad ingresaba, dado que se debe considerar que ambas situaciones tienen un alcance, efectos y finalidad distintos entre sí y por ende su cese también obedece a requisitos y presupuestos que responde al ingreso como medida sustitutiva o como medida de protección, máxime si se considera que en el caso incluso existía duda razonable sobre si el accionante era inimputable o no. Por consiguiente, el reproche constitucional que se efectúa a la Jueza demandada es el asumir dos determinaciones y figuras procesales que no son concurrentes ni interdependientes entre sí, y que generaron incertidumbre sobre la real situación jurídica de internación del “menor” impetrante de tutela en dicho Centro, pues la Resolución emitida no determinó con claridad y además de forma fundamentada y motivada la medida que se asumía, ya sea de protección o -medida- cautelar, y al contrario de ello asumió ambas, generando incertidumbre sobre la calidad del internado.
es decir, prestando la debida atención a las particularidades que revisten las diferentes situaciones que median cuando se encuentra de por medio un niño o adolescente, sin alejarse de la realidad concreta, máxime si con la inobservancia y falta de atención en los mismos podría generarse la lesión de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales. Conforme a lo expuesto, en el presente caso, conviene aclarar además que si bien al momento de activarse la jurisdicción constitucional a través de la interposición de la acción de libertad (2 de abril de 2019), el “menor” hoy peticionante de tutela se habría fugado del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, el 1 de igual mes y año, este aspecto no constituye eximente sobre la actuación reprochable de la Jueza ahora demandada; puesto que, como se manifestó precedentemente, remitió al “menor” ahora accionante a dicho Centro, en aplicación de una medida sustitutiva a la detención preventiva, pero de forma paralela lo hizo como medida de protección social, generando una dualidad en su determinación que provoca incertidumbre en la situación jurídica del prenombrado; razones por las cuales, corresponde conceder la tutela solicitada sobre este punto.