SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0707/2019-S1

La representante sin mandato del “menor” accionante, argumenta que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora demandada-, rechazó su solicitud de exención de responsabilidad penal, prevista en el art. 269.I del CNNA, disponiendo su internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, pese a que acreditó ser “menor” de catorce años, mediante certificado de nacimiento y libreta de vacunas; por lo que, considera que la restricción de su libertad resulta indebida.

De la compulsa de los antecedentes cursantes en el expediente y los argumentos expresados tanto por el “menor” impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, como por la autoridad hoy demandada, se tiene que el prenombrado, fue aprehendido el 14 de marzo de 2019, por la presunta comisión de delito de robo agravado junto a otras personas más, llevándose a cabo una audiencia de medidas cautelares el 16 del citado mes y año, ante el Juzgado de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, que se encontraba de turno, disponiendo dicha autoridad judicial su detención preventiva.

El 20 del citado mes y año, cuatro días después de realizada la audiencia de medidas cautelares, Evelin Roca Rodríguez -hoy representante sin mandato del peticionante de tutela-, presentó un memorial ante el Fiscal de Materia señalando que su sobrino sería “menor” de edad, adjuntando al efecto un certificado de nacimiento presuntamente en original (Conclusión II.2); lo que motivó a dichas autoridad fiscal presentar un informe ante la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz -que entonces ejercía el control jurisdiccional del caso- manifestando que, de forma anterior como también posteriormente a la declaración informativa del nombrado, éste habría mencionado llamarse de una manera distinta y que desconocía la fecha de su nacimiento y el nombre de sus padres, para luego señalar que nació el 2 de diciembre de “2017” y que fue reconocido como hijo por un “tío” del cual no se acordaba el nombre; asimismo, informó que el investigador asignado al caso, realizó investigaciones en el SEGIP y SERECI, sin obtener una respuesta positiva sobre la identidad del investigado ahora accionante, conforme se evidenciaría de una fotostática; así también, sostuvo que en la audiencia de medidas cautelares de 16 de marzo de 2019, el denunciado dijo tener diecisiete años, y que ya se acordaba el nombre de su “tío”, actuado en el cual, su abogado solicitó la remisión a un Centro para menores y, ante la flagrante duda, la Jueza de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del referido departamento, dispuso su detención preventiva; finalmente, indicó que el 20 del mismo mes y año, la “tía” representante sin mandato del impetrante de tutela, adjuntó certificados de nacimiento y libreta de control de vacunas originales (Conclusión II.3).

De lo expresado hasta el momento, se advierte que sobre los mencionados actuados procesales la Jueza hoy demandada no ejerció el control jurisdiccional, estando a cargo de la Jueza de Instrucción Penal Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, a quien se le remitió los antecedentes por el Juzgado de turno que impuso la detención preventiva, no pudiendo serle reprochable cualquier irregularidad cometida hasta entonces; puesto que, asumió conocimiento de la causa recién el 28 de marzo de 2019. Ahora bien, una vez radicada la causa en la citada fecha, de manera inmediata la autoridad demandada fijó audiencia para el mismo día en horas de la tarde, a objeto de considerar la situación jurídica del peticionante de tutela; actuado procesal que fue suspendido hasta el día siguiente debido a la inasistencia del abogado defensor y del representante del “menor” (Conclusión II.5).

En ese contexto, conforme manifestó la parte accionante, en la audiencia del 29 de marzo de 2019, la defensa del adolescente planteó la solicitud antes mencionada sobre exención de responsabilidad penal, alegando que sería menor de catorce años; por lo que, resultaría aplicable el art. 269.I del CNNA, pretensión que habría sido rechazada por la Jueza ahora demandada, situación confirmada por la misma, quien conforme se tiene a partir del informe presentado ante el Tribunal de garantías, en la audiencia celebrada con el objeto de la consideración y resolución de esta acción tutelar, sostuvo que “…en audiencia el abogado defensor de confianza del adolescente, presentó la excepción de falta de acción, la misma que fue rechazada…” (sic); asimismo, en dicha actuación, manifestó que “…en las tres veces que estuvo en mi presencia, con el fin de poder establecer las medidas que fueran convenientes para el adolescente y él en cada intervención que hacía cuando hablaba me daba una y otra mentira, hecho que también suscita razonable duda sobre de que si ese certificado de nacimiento presentado es real, el certificado evidentemente acredita una edad; sin embargo, un certificado de nacimiento no acredita una identidad como establece el art. 7 del Código Niño, Niña y Adolescente…” (sic).

Así, sobre este punto de reclamo constitucional en particular; es decir, el rechazo de la exención de responsabilidad penal, debe tenerse presente que el mismo no constituye la causa directa por la cual se hubiese restringido la libertad del impetrante de tutela, primer presupuesto que debe ser observado cuando se alega un procesamiento indebido que presuntamente vulnera el derecho a la libertad; toda vez que, esta situación de determinar si el prenombrado podría ser investigado por el delito de robo agravado, ello en función a su edad que se encuentra en duda por las múltiples versiones dadas por el mismo, es parte de la tramitación de la causa penal en la que deberá demostrarse la identidad y edad, para que en función a ello, determinar finalmente si el nombrado es inimputable o no, o si es menor de edad y a partir del cual, recién asumir el procedimiento que corresponda, situación procesal que debe ser analizada y resuelta por la jurisdicción ordinaria, a fin de establecer si corresponde o no la continuidad del proceso en relación al ahora peticionante de tutela; en ese contexto, la determinación de la prosecución de la investigación hasta lograr un sentencia con calidad de cosa juzgada o en su caso aplicar la exención, debe ser dilucidada por la jurisdicción penal, debiendo seguirse el curso procesal, conforme dispone la norma adjetiva que rige la materia. Por otra parte, tampoco se advierte la existencia de un absoluto estado de indefensión del adolescente que le hubiese puesto en una situación de desconocimiento sobre el hecho por el cual está siendo investigado; por el contrario, el nombrado se encuentra activando los mecanismos intraprocesales pertinentes a través de su defensa técnica -como es el planteamiento de la exención antes mencionada-, a fin de que dicha investigación culmine respecto de su persona con la consecuente imposibilidad de ser enjuiciado a raíz de su alegada inimputabilidad derivada de su supuesta minoridad de catorce años, aspecto que como se dijo no resulta ser lo que motivó de forma directa una restricción de su derecho a la libertad que emerge de las medidas cautelares asumidas y que merecerán un pronunciamiento por separado como se verá más adelante, sumándose a ello, que no se advierte indefensión absoluta; pues además, de lo explicado precedentemente, de antecedentes se tiene que las autoridades intervinientes en el caso procuraron incluso que el “menor” ahora accionante cuente con la presencia de sus padres o algún familiar, y ante esa imposibilidad convocaron a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. En ese sentido, conforme los entendimientos jurisprudenciales reiterados en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, al no concurrir los dos presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional, para dilucidar el reclamo sobre el rechazo de la exención solicitada, corresponde denegar la tutela impetrada sobre el particular.

Respecto a la determinación asumida en la audiencia de 29 de marzo de 2019, en la cual la Jueza hoy demandada dispuso la aplicación de medidas sustitutivas como es la internación en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI; toda vez que, el adolescente estaba detenido preventivamente con anterioridad por decisión de la Jueza de Instrucción Penal Decimotercero de la Capital del departamento de Santa Cruz, quien asumió dicha determinación al encontrarse de turno al efecto, esta situación merece ser examinada a través de la presente acción de defensa, en función a que en el caso se encuentran comprometidos los derechos y garantías de un menor de edad, a quien el Estado y todas sus instituciones, están obligados a proteger y resguardar de modo reforzado, máxime tomando en cuenta que la imposición de una medida cautelar, aun cuando sea sustitutiva, resulta un actuado que restringe en cierto modo el ejercicio del derecho a la libertad de las personas; por lo que, debe establecerse si esa determinación resulta lesiva o no al mencionado derecho y si se encuentra dentro de los marcos previstos por la norma especial que debe aplicarse para su consideración, como es el Código Niña, Niño y Adolescente.

En ese marco, se tiene de acuerdo al informe suscrito por la Coordinadora Administrativa y Educativa; así como, por la Trabajadora Social, ambas del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, de 2 de abril de 2019, el adolescente ingresó a dicho Centro el 1 del mismo mes y año, en aplicación de una medida sustitutiva a la detención preventiva (Conclusión II.6); es decir, que el motivo de su ingreso no fue únicamente como una medida de protección social por el estado de abandono en que se encontraba o por el riesgo social, conforme informó la autoridad hoy demandada; toda vez que, según dispone el art. 53 del CNNA, el acogimiento circunstancial se da en favor de un menor solo por situaciones de extrema necesidad o urgencia, siendo su carácter excepcional y provisional ante la inexistencia de otros medios tendentes a proteger sus derechos o garantías; entendiéndose que la misma es adoptada al margen de su edad o situación jurídica; puesto que, dicha norma legal beneficia a la niña, niño o adolescente desde la concepción hasta los dieciocho años de edad, según prevé el art. 5 del citado Código; siendo competencia y atribución de los Jueces de la Niñez y Adolescencia, imponer esta medida de protección (art. 169.I inc. 6) del CNNA); por otra parte, el art. 55.II del indicado cuerpo legal, señala que la aplicación de esta medida no puede ser considerada como privación de libertad -previa a las modificaciones efectuadas por el
art. 2.IV. de la Ley 1168 de 12 de abril de 2019-, contexto normativo que difiere de la medida impuesta por la autoridad demandada, pues por una parte refirió que se efectuaba como una medida de protección ante las particularidades fácticas que evidenciaban abandono y situación de riesgo del “menor” ahora impetrante de tutela, pero al mismo tiempo consignó que la internación respondía a una medida sustitutiva a la detención preventiva, informando también que aplicó esta medida más favorable presumiendo la minoridad del prenombrado según dispone el art. 7 del citado Código; es decir, menor de dieciocho años, lo que evidencia que la autoridad judicial demandada generó una disfunción procesal, pues de forma paralela dispuso la internación del “menor” peticionante de tutela en el Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, pero sin definir en qué calidad ingresaba, dado que se debe considerar que ambas situaciones tienen un alcance, efectos y finalidad distintos entre sí y por ende su cese también obedece a requisitos y presupuestos que responde al ingreso como medida sustitutiva o como medida de protección, máxime si se considera que en el caso incluso existía duda razonable sobre si el accionante era inimputable o no. Por consiguiente, el reproche constitucional que se efectúa a la Jueza demandada es el asumir dos determinaciones y figuras procesales que no son concurrentes ni interdependientes entre sí, y que generaron incertidumbre sobre la real situación jurídica de internación del “menor” impetrante de tutela en dicho Centro, pues la Resolución emitida no determinó con claridad y además de forma fundamentada y motivada la medida que se asumía, ya sea de protección o -medida- cautelar, y al contrario de ello asumió ambas, generando incertidumbre sobre la calidad del internado.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta, según se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que toda autoridad jurisdiccional, administrativa o particular al momento de asumir una determinación, en la cual, se encuentre involucrado un menor de edad, debe velar siempre por el interés superior del mismo, considerando las circunstancias específicas de cada caso;
es decir, prestando la debida atención a las particularidades que revisten las diferentes situaciones que median cuando se encuentra de por medio un niño o adolescente, sin alejarse de la realidad concreta, máxime si con la inobservancia y falta de atención en los mismos podría generarse la lesión de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales. Conforme a lo expuesto, en el presente caso, conviene aclarar además que si bien al momento de activarse la jurisdicción constitucional a través de la interposición de la acción de libertad (2 de abril de 2019), el “menor” hoy peticionante de tutela se habría fugado del Centro de Orientación y Tratamiento para Adolescentes TECHO PINARDI, el 1 de igual mes y año, este aspecto no constituye eximente sobre la actuación reprochable de la Jueza ahora demandada; puesto que, como se manifestó precedentemente, remitió al “menor” ahora accionante a dicho Centro, en aplicación de una medida sustitutiva a la detención preventiva, pero de forma paralela lo hizo como medida de protección social, generando una dualidad en su determinación que provoca incertidumbre en la situación jurídica del prenombrado; razones por las cuales, corresponde conceder la tutela solicitada sobre este punto.