SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0782/2019-S4

Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la AJ, mediante informe escrito de 12 de marzo de 2019, cursante de fs. 400 a 409, en la que señaló lo siguiente: a) Los accionantes no cumplieron los presupuestos de admisibilidad señalados por el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dado que no realizaron fundamentación alguna respecto a la supuesta vulneración de los derechos a la congruencia, motivación, fundamentación y tutela judicial efectiva; y con relación a los derechos a la inviolabilidad de domicilio y a la impugnación, únicamente transcribieron sentencias constitucionales, sin identificar la relación existente entre la actividad que desarrolló la AJ y la manera en la que se hubieran lesionado los citados derechos; b) La presente acción de amparo constitucional es improcedente porque no superó el principio de subsidiariedad, al no haberse promovido proceso contencioso administrativo; tampoco acción de inconstitucionalidad concreta respecto al art. 41.IV y VII del Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Autoridad de Fiscalización y Control del Juego, aprobado por Decreto Supremo (DS) 2174 de 5 de noviembre de 2014, el mismo que se encuentra vigente y goza de presunción de constitucionalidad; c) Conforme a sus facultades, la AJ cumplió sus funciones de inspección de los salones en los que se desarrollaban actividades de juego, lo que no puede considerarse como vulneración al derecho a la inviolabilidad de domicilio; al contrario, sus actuaciones se encuentran amparadas por ley, conforme lo establece la SC 0271/2006-R de 22 de marzo; puesto que entre las excepciones establecidas a tal derecho, se encuentra el caso del delito flagrante; en el que no se requiere de una orden judicial escrita ni motivada, como ocurrió en el presente caso, cuando se evidenció la comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación del Estado y legitimación de ganancias ilícitas en una casa de juego, que conforme señala el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, son las más utilizadas para el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo; situación ante la que, puede desarrollarse un allanamiento sin necesidad de orden judicial; dejando también constancia sobre la iniciación del proceso penal correspondiente signado como FIS SCZ 1807220, que se encuentra en etapa preliminar; d) Sobre la presunta vulneración del derecho a la impugnación de los solicitantes de tutela, en ningún momento se coartó el ejercicio de su defensa ni la presentación de diferentes memoriales, como los recursos de revocatoria y jerárquico, que no fueron considerados por incumplimiento a lo dispuesto por la “…Resolución Regulatoria 01-0000058-14…” (sic); y, e) Haciendo presente la presunción de constitucionalidad y que para la aplicabilidad de las sentencias constitucionales debe considerarse el conjunto fáctico o hechos concretos, dejó constancia de la inseguridad jurídica que se produciría si se declarare inaplicable, normativa no pronunciada inconstitucional, remarcando la vigencia plena del art. 41 del DS 2174.

El informe precedente fue complementado mediante memorial de 18 de marzo de 2019 de fs. 221 a 222, en el que la autoridad demandada señaló que el art. 29 de Ley de Juegos de Lotería y de Azar –Ley 060 de 25 de noviembre de 2010–, modificada por la “Ley 211 de 23 de diciembre de 2011”; en la que permite a la AJ procesar y sancionar la comisión de infracciones, pudiendo adoptar entre otras medidas, la clausura; y en ese mismo sentido, los arts. 35 y 51 del DS 2174, normativa vigente que goza de presunción de constitucionalidad y que conforme a lo desarrollado en la SCP 0003/2013 de 3 de enero, son medidas de policía que tienen la finalidad de resguardar y asegurar bienes jurídicos de interés general para cumplir los fines constitucionalmente encomendados al Estado.

Los solicitantes de tutela denunciaron la vulneración de su derechos a la inviolabilidad del domicilio, a la impugnación y a obtener una resolución fundamentada y motivada, porque: a) Fueron privados de su domicilio mediante un acto de intervención de funcionarios públicos de la AJ, que intervinieron su inmueble sin orden de allanamiento y en horas de la noche; b) Se les impuso una multa de UFV’s210 000 en un proceso sancionatorio en el que nunca fueron notificados personalmente y en el que se dispuso el congelamiento de sus cuentas bancarias; y, c) Se les negó el derecho a la impugnación por no haber cancelado previamente el importe de la multa impuesta como requisito de admisibilidad del recurso de revocatoria, sin considerar la existencia de la SCP 1905/2013, que declaró inconstitucional tal exigencia.

De la revisión de los antecedentes del proceso administrativo sancionador cumplido por la AJ, se evidencia que como consecuencia de la denuncia escrita presentada ante dicha Autoridad el 22 de marzo de 2018, funcionarios de dicha dependencia, realizaron un operativo de relevamiento de información, el mismo que se ejecutó el 6 de abril de 2018, en el inmueble sito en la calle Las Pavas s/n, entre el tercer anillo externo y una calle innominada de la zona del Zoológico de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, que resultó ser de propiedad de los ahora accionantes, lugar en el que ingresaron a las 22:00 del mismo día, encontrando cuarenta y dos máquinas de juego que se encontraban operando sin autorización; por lo que, fueron incautadas y decomisadas, precintándose el local, que resultó ser de propiedad de los ahora impetrantes de tutela, quienes lo habían arrendado a Noemí Ruth García Carvajal.

Consta también, que por memorial presentado el 16 de abril de 2018, se apersonó a la Dirección de la AJ de Santa Cruz, una persona invocando representación legal de Hugo Navía Ledezma, quien solicitó el desprecintado de su inmueble; empero, su petición no fue considerada por defectos en el mandato conferido.

El cuaderno administrativo, muestra también, que mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00038-18 de, se dispuso iniciar proceso administrativo sancionador contra Noemí Ruth García Carvajal, Hugo Navia Ledezma y Ana Karina Peredo Céspedes; durante cuyo trámite, los hoy solicitantes de tutela; además de requerir el desprecintado de su inmueble, presentaron pruebas y alegaciones de descargo que fueron desestimadas por la Resolución Sancionatoria 10-00063-18, a través de la cual, la AJ, determinó la existencia de infracción grave en la conducta de Hugo Navía Ledezma, Ana Karina Peredo Céspedes, prevista en el art. 28.I, numeral 2 incisos. a), b) y c) de la Ley 060, concordante con los arts. 9, 10 y 11 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15 e impuso como sanción, una multa de UFV’s210 000.

Ahora bien, interpuesto el recurso de revocatoria por memorial presentado por los impetrantes de tutela, mediante proveído 12-00428-18 de 20 de agosto de 2018, la AJ concedió cinco días hábiles de plazo para que los recurrentes, acompañaran el depósito bancario o boleta de garantía bancaria emitida a la orden de la AJ que garantice el importe de la sanción impuesta en la mencionada Resolución Sancionatoria 10-00063-18, ello en cumplimiento a lo previsto en el art. 41.IV del DS 2174, que al referirse a los requisitos de presentación del recurso de revocatoria, prevé también, que se acompañará el depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta, en la resolución impugnada, caución a ser devuelta en caso de que la resolución impugnada sea revocada.

A través de memorial presentado el 20 del mismo mes y año, los accionantes invocaron la aplicabilidad de la SCP 1905/2013, por la que este Tribunal Constitucional Plurinacional declaró la inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011, que incorpora el art. 54 a la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio del mismo año, que es el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por condicionar la concesión del recurso de revocatoria, al pago previo de la sanción impuesta, solicitud que fue denegada por la autoridad demandada, conforme se evidencia de la lectura del proveído 12-00478-18 de 6 de septiembre de 2018, por el que se rechazó el recurso de revocatoria planteado por incumplimiento del pago ordenado, señalando que lo hacía al amparo de la norma jurídica contenida en el DS 2174 de 5 de noviembre de 2014, en plena vigencia y que no fue declarada inconstitucional. Como consecuencia de tal rechazo, tampoco se dio curso al recurso jerárquico presentado.

Al respecto, cabe mencionar que el art. 87 del DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, en lo referente a los recursos administrativos dispone lo siguiente: “Si el escrito de presentación del recurso no reúne requisitos formales esenciales, el Superintendente requerirá al recurrente que subsane las deficiencias observadas o acompañe los documentos extrañados, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, bajo apercibimiento de desestimación del recurso”. Por su parte, el art. 89.II inc. a) de la misma normativa establece que el recurso de revocatoria se resolverá: “Desestimándolo cuando no existiere nulidad absoluta y se hubiese interpuesto fuera de término o por un recurrente no legitimado; o no cumpla con los requisitos esenciales de forma exigidos; o hubiese sido interpuesto contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento; o la materia del recurso no esté dentro del ámbito de su competencia”. Finalmente el art. 41.VII del DS 2174 prevé: “El recurso de revocatoria que carezca de la firma del interesado, documentos de personalidad jurídica del recurrente, depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada o sea presentado fuera del plazo previsto en el Parágrafo I del presente Artículo, será rechazado sin más trámite ni recurso ulterior”.

De la normativa descrita, se establece que la autoridad demandada al emitir el Proveído 12-00478-18 que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por los hoy accionantes, en virtud que no adjuntaron el depósito o boleta de garantía bancaria emitida a la orden de la AJ, actuó de acuerdo a la normativa vigente.

Sin embargo, ahora alegan que no se hubiera dado cumplimiento a lo previsto por la SCP 1905/2013, aduciendo su vinculatoriedad al caso, al respecto, el aludido fallo constitucional que declaró la inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre, que incorpora el art. 54 a la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio, ambas del 2011, se refiere al pago de la sanción para acceder al recurso de revocatoria.

Con relación a ello, cabe señalar que la norma que dispone la exigencia de realizar dicho depósito en garantía para tener acceso al recurso de revocatoria fue restituida nuevamente de forma expresa, con carácter posterior a la referida SCP 1905/2013, a través de la Resolución Regulatoria 01-00005-14, con el siguiente texto: “Articulo Único.- Se modifica el Artículo 54 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio 2011, Reglamento para el procesamiento de infracciones y sanciones administrativas complementado por la Resolución N° 01-00011-11 de 11 de julio de 2011 y modificado por la Resolución Regulatoria N° 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011, por el siguiente texto: “Artículo 54° (DEPOSITO DE GARANTIA). Las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deberán realizar el depósito de garantía equivalente a la sanción impuesta establecida en la Resolución Sancionatoria, en la cuenta fiscal señalada para los efectos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego -AJ-, en caso de no acompañar el comprobante de depósito de garantía se dará por desestimado el recurso interpuesto. Cuando la Resolución Sancionatoria que impone la sanción fuese revocada se procederá con devolución del monto depositado en garantía por intermedio de la Dirección Nacional Administrativa Financiera de la AJ”; es decir, ésta última normativa reestablece la constitución del depósito bancario, la cual se encuentra en plena vigencia sin que la misma hubiera sido objeto de control previo de constitucionalidad y de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, tanto la administración como administrados están impelidos al cumplimiento de la ley, la misma que goza de la presunción de constitucionalidad en tanto no sea declarada de otra forma mediante la acción correspondiente.

Por todo lo manifestado y de acuerdo a lo glosado en el Fundamento Jurídico II.2 del presente fallo constitucional, el aludido caso, se encuentra dentro las causales de improcedencia, conforme dispone el art. 53.3 del CPCo, dado que se evidencia en forma precisa que los accionantes no agotaron los medios o recursos que la ley les franquea, al no haber utilizado un medio idóneo, inmediato y eficaz que tenían a su alcance para la protección de sus derechos, puesto que la parte demandante de tutela, al interponer el recurso de revocatoria a la Resolución Sancionatoria 10-00063-18, no cumplió con uno de los requisitos de presentación del depósito o boleta de garantía, al no hacerlo fue rechazado dicho recurso; es decir, los precitados, no agotaron las vías de impugnación administrativa, acudiendo directamente a la vía constitucional, contradiciendo la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional contenida en la subregla 1 inc. b), relativa a que previo a la activación de la presente acción, no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la situación planteada no se encuentra dentro las previsiones y alcances de la misma, correspondiendo por ello, denegar la tutela solicitada, omisión que impide a este Tribunal ingresar a considerar el fondo de la problemática planteada.