SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0235/2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0235/2021-S2

Sucre, 9 de junio de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 35130-2020-71-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 032/2020 de 5 de agosto, cursante de fs. 119 a     123 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Tania Ybad Araujo contra Jorge Silvestre Gómez Ribera, Director Técnico a.i.; y, Olivia Molina Castedo, Responsable Departamental de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2020, cursante a fs. 1; y, 39 a       40 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Trabajó en el área de RR.HH. del Hospital “Presidente Germán Busch” con el ítem 78719 desde el 9 de agosto de 2018, hasta el 1 de junio de 2020, puesto que, de acuerdo al Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020 de igual data se le desvinculó de dicho ítem y se le cambió a “planilla de inversión”, sin considerar que tiene hijas menores en edad escolar y una en estudios universitarios, y que además su persona tiene problemas de salud de acuerdo a las certificaciones emitidas por el cardiólogo, oftalmólogo y el neurocirujano, y que el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC) le certificó como “ciega legal”, por lo que estaba protegida por inamovilidad laboral de acuerdo a las normas vigentes.

La Resolución Ministerial (RM) 218 de 21 de abril de 2020, emitida como estrategia de protección al personal de salud, estableció en su art. 1.3 inc. b) que el personal de salud del Sistema Nacional de Salud, podrá solicitar licencia con goce de haberes por la pandemia del COVID-19 por condición de base, el personal femenino que tenga hijos menores de cinco años de edad, bajo su guarda o tutela, quienes deberán acreditar su filiación con la presentación del certificado de nacimiento, hecho que se aplica en su persona porque es madre de una niña de cinco años, siendo además el pilar fundamental de su familia.

No obstante a lo señalado, se enteró de un supuesto despido indirecto, siendo que gozaba de licencia con goce de haberes por la enfermedad de base que conlleva, para precautelar su salud y la de su familia, habiendo además cumplido con el aislamiento correspondiente para evitar el contagio del COVID-19; puesto que, según examen de 16 de junio de 2020, dio positivo, por estar en contacto directo con personal de enfermería, limpieza, médicos y administrativos; por lo que por vía administrativa solicitó la restitución del ítem 78719 el 10 de igual mes y año, reiterando la misma el 25 de ese mes y año, que fue rechazada por Informe Legal 27/2020 de 19 del referido mes y año, ratificando en tal sentido el Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020, de la misma manera el 30 de dicho mes y año, ante su reiterativa petición, le señalaron respecto a su comorbilidad que no correspondía otorgarle licencia con goce de haberes, y tampoco respecto a ser madre de una menor de cinco años por no haber acreditado la tutela de la misma.

Esta situación le está impidiendo poder proporcionar a su familia el sustento diario, que se agrava aún más por la situación de emergencia sanitaria que se está atrevesando, en ese sentido no puede acudir a la jurisdicción ordinaria para la restitución a su fuente laboral, porque la protección podría resultar demasiado tardía.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral en tiempo de pandemia, citando al efecto los arts. 46.I.2, 50 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se la reincorpore de manera inmediata al cargo que ejercía hasta antes de haber operado la ilegal desmejoría; b) Dejar sin efecto el Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020 de 1 de junio, restituyéndose de esta manera el ítem 78719; y, c) El pago de los sueldos devengados y viáticos correspondientes desde la fecha de la desmejora, y el pago de los honorarios profesionales del abogado.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 5 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 115 a 118 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la acción de amparo constitucional; añadiendo que: 1) En el informe de los demandados, refieren que no se agotaron todas las vías administrativas; no obstante, cursan los dos pedidos de reincorporación donde se acompañó la documentación de la restitución del ítem; 2) Se acudió ante este Tribunal porque un recurso administrativo resultaría tardío para obtener una respuesta; puesto que, las notas que fueron presentadas tardaron entre dos a tres semanas, y un recurso administrativo, y más en el estado de emergencia en el que nos encontramos resultaría en una protección tardía;             3) Los demandados señalaron que no se habría adjuntado el carnet de discapacidad respectivo; no obstante, se acompañó una certificación del IBC que es un instituto que no depende del “CODEPEDIS” ni del “CONALPEDIS”, en el cual se demostró que cuenta con una discapacidad de ceguera; 4) La Ley que coadyuva a regular la emergencia sanitaria por el COVID-19 -Ley 1390 de 30 de junio de 2020-, en su art. 7.I estableció que el Estado protegerá la estabilidad laboral de las y los trabajadores, debiendo aplicarse esta Ley de forma retroactiva; 5) En el informe de los demandados indican que no fue removida; no obstante, una planilla de inversión no goza del bono que otorga el Estado y tampoco es pagado de manera puntual por la situación que está atravesando el SEDES Beni; 6) Se encontraba enferma con COVID-19; sin embargo, el Servicio aludido le realizó la prueba resultando de esta negativa, por lo que es falsa la aseveración de estos al señalar que no tenían la prueba de COVID-19, estando de esta manera aislada sin poder presentar o agotar recurso administrativo alguno; y, 7) Ante la pregunta de la Sala Constitucional, respecto a de qué fecha es su filiación en el IBC, esta respondió que desde el año pasado -hace referencia al año 2019- que iniciaron el trámite, pero que por la pandemia aun no le llegó su carnet.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada y la funcionaria pública

Jorge Silvestre Gomez Ribera, Director Técnico a.i.; y, Olivia Molina Castedo, Responsable Departamental de RR.HH., ambos del SEDES Beni, remitieron informe escrito el 5 de agosto de 2020, cursante de fs. 108 a 113 vta., mediante el que solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) La ahora accionante no fue desvinculada de la institución, tal como puede evidenciarse del Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020; por el cual, se agradeció los servicios prestados con la fuente de financiamiento del ítem 78719, y se le desginó como Auxiliar de Oficina, con sus haberes a ser cancelados en la planilla de inversión; ii) Ante dicho acto administrativo, la impetrante de tutela presentó memorial pidiendo la restitución del ítem 78719 por inamovilidad laboral por discapacidad, misma que fue respondida por Informe Legal 27/2020, que verificó que no se adjuntó el certificado único de discapacidad emitido por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) que es el documento oficial y de uso obligatorio en todo el territorio nacional, tampoco adjuntó el “Carnet de Discapacidad” otorgado por las Unidades Especializadas Departamentales o del IBC conforme a lo establecido en el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 1893 de 12 de febrero de 2014; iii) Al no contar la hoy peticionante de tutela con la documentación que acredite su discapacidad el cual le permitiría el ejercicio y goce de derechos previstos a favor de las personas con discapacidad, no corresponde su inamovilidad laboral ni su permanencia en el mismo ítem 78719; toda vez que, la copia simple de la certificación emitida por el Director Departamental de Beni del IBC de 13 de noviembre de 2019, así como los certificados médicos adjuntos, no cumplen con la normativa señalada; iv) El Informe Legal 27/2020 sugirió ratificar el Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020, rechazar la solicitud de 10 de junio de 2020 de restitutución de ítem 78719; v) De manera posterior, la hoy demandante de tutela mediante memorial de 25 de ese mes y año, reiteró la petición de restitución del citado ítem, mismo que fue respondido por proveído de 30 de igual mes y año, en el cual se le refiere que su pretensión fue resuelta por Informe Legal 27/2020; vi) Respecto a la solicitud de licencia con goce de haberes por la pandemia del COVID-19 de acuerdo a la RM 218 que refiere la demandante, cabe señalar que dicha Resolución fue modificada por las Resoluciones Ministeriales 222 y 251 de 23 de abril y 7 de mayo de 2020, estableciendo que los efectos de las Resoluciones señaladas únicamente será de aplicación para el personal del salud que trabaja con relación directa o esté expuesto al COVID-19; asimismo, indicó que los directores o autoridades jerárquicas de los establecimientos de salud, dentro del marco de sus atribuciones y competencias, deben salvaguardar la salud del personal, tomando en cuenta el factor riesgo, pudiendo reubicar, rotar y adoptar las medidas que correspondan, sin descuidar la atención contínua e ininterrumpida de los servicios de salud, por lo que el requerimiento de la hoy peticionante de tutela, no se ajustó a lo establecido en la norma, siendo que trabaja como “Auxiliar de Oficina” del Hospital “Presidente Germán Busch”, en ese entendido no correspondía otorgarle licencia con goce de haberes; vii) Respecto a la comorbilidad referida, esta debió ser acreditada por su ente gestor de salud -que sería la Caja Nacional de Salud (CNS) Regional Beni-, según lo establecido en la RM 222 en su art. 2; no obstante, los certificados médicos que adjuntó de 3 y 4 de septiembre de 2019 y de 30 de abril de 2020, no corresponden a la CNS, en ese entendido no cumplió lo referido en la RM 222 y no correspondía otorgarle licencia con goce de haberes por el COVID-19; viii) Respecto a la condición de base descrita en el numeral 3 inc. b) de la RM 251, no fue acreditada con documentación idónea a través del juez competente por el cual se le haya otorgado la guarda o tutela de su hija menor de edad; por tal motivo, tampoco correspondía otorgarle la licencia con goce de haberes por el COVID-19; ix) En cuanto a la nueva prueba aportada referente al Informe COVID-19-FLU 20/2020 de 17 de junio que evidencia la muestra del resultado “positivo”, se tuvo presente el mismo, indicandole que debe guardar aislamiento hasta su total recuperación, y que debe realizarse la segunda prueba a los veintiún dias de haberse efectuado la primera para su reincorporación laboral; x) La ahora accionante fue designada de manera directa con el ítem 78719; por lo que, su designación no obedeció a un proceso de institucionalización a través de convocatoria pública o exámen de competencias, en ese sentido su nombramiento fue en calidad de personal provisorio, en tal sentido, no forma parte de la carrera administrativa, motivo por el cual se le otorgó el Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020; xi) Tampoco agotó la vía administrativa con la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico conforme a lo establecido en los arts. 64 y 66 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), ni acudió a la impungación judicial por la vía del proceso contencioso administrativo, simplemente presentó dos memoriales que no correspondían a la interposición de ninguno de los recursos administrativos, el primero de 10 y el segundo de 25 de junio de 2020, los cuales no corresponden a un recurso de impugnación, por lo que esta acción tutelar ingresa a presupuestos de improcedencia por subsidiariedad; y,         xii) Existen dos memoriales formulados por la impetrante de tutela que señalan como domicilio procesal la Secretaría de la Dirección del SEDES; por tal razón, la peticionante de tutela estaba en la obligación de asistir y notificarse en dicha oficina.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 032/2020 de 5 de agosto, cursante de fs. 119 a 123 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) La accionante no ingresó a trabajar en el Hospital “Presidente Germán Busch” a través de un proceso de selección de personal y menos por un examen de competencia; por lo que, su cambio de funciones no se encontraba sujeto a un proceso previo y tampoco requería una causal justificada que determinara su desvinculación de un cargo por otro, en ese sentido, al no contar con la calidad de servidora pública de carrera, no se encontraba protegida por inamovilidad laboral ni podía impugnar la decisión asumida por el ente empleador, en ese entendido era viable el habérsele agradecido los servicios prestados en un cargo, y designarle en otro similar con una fuente de financiamiento distinta, sin invocar la comisión de ninguna falta ni inciarle proceso administrativo interno; b) Se evidenció que la hoy peticionante de tutela no acompañó a sus solicitudes de restitución de ítem, el certificado único de discapacidad, que es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad otorgado por el Ministerio de Salud a través del CONALPEDIS o “CODEPEDIS”, o en su caso por el IBC, documento que conforme prevé la Ley General de Personas con Discapacidad, es el único idóneo para demostrar la existencia de una discapacidad, situación que no fue puesta en conocimiento de la autoridad demandada, en ese sentido, al no haber exhibido el carnet de discapacidad referido que acredite su discapacidad, no podía acceder al beneficio de la inamovilidad laboral; y, c) Al haberse producido la rotación en el cargo y en la fuente de financiamiento para el pago de los haberes mensuales de la hoy demandante de tutela, bajo las condiciones legales que rigen la relación laboral de los funcionarios provisorios sin que su situación médica hubiera sido anunciada ante el ente empleador, o constase documento idóneo alguno que acredite la enfermedad que conlleva, no se evidenció lesión alguna al derecho al trabajo y la inamovilidad laboral.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa copia simple del Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020 de 1 de junio, emitido por el Director Técnico a.i. del SEDES BENI; por el cual, se le informó a la accionante que se le agradece los servicios prestados con la fuente de financiamiento en el ítem 78719 del presupuesto del Tesoro General de la Nación (TGN); asimismo, se le designó como “AUXILIAR DE OFICINA del HOSPITAL ‘Pdte. GERMÁN BUSCH’” (sic) señalándole que sus haberes serán cancelados en la planilla de inversión (fs. 84).

II.2.    Consta copia de la certificación de 15 de julio de 2020, emitida por el Director Departamental de Beni del IBC, por el cual certificó que Tania Ybad Araujo “…es persona con discapacidad visual ‘ciega legal’ y se encuentra afiliada a nuestra institución desde el 18 de septiembre del año 2019…” (sic [fs. 6]).

II.3.    Se tiene copia de certificado de cacimiento de la Oficialía 80101004 de la ciudad de la Santísima Trinidad del departamento de Beni, donde se halla inscrita la menor AA, con fecha de nacimiento 25 de junio de 2015, señalando como madre a Tania Ybad Araujo (fs. 21).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que fueron vulnerados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, los hoy demandados la removieron del ítem 78719 a través de Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020, sin considerar que tiene discapacidad visual, enfermedades de base, y es madre de tres hijas, entre ellas, una menor de edad de cinco años; por lo que, incluso le correspondía la licencia con goce de haberes por ser parte del grupo de personas vulnerables y ser personal de salud, según a la normativa emitida a causa de la pandemia por el COVID-19.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Abstracción del principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitiucional respecto a personas con discapacidad

La SCP 0290/2018-S2 de 25 de junio, citando a la SCP 1052/2012 de 5 de septiembre y SC 1422/2004-R de 31 de agosto, al respecto señala: “‘Ahora bien, en el marco estrictamente proteccionista de velar por el interés de los más frágiles como es el sector de las personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional a instituido la excepción al principio de subsidiariedad, a partir de la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad tratándose de personas con discapacidad, pues sostuvo: «…no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado»; entendimiento que fue reiterado por la SC 1483/2011-R de 10 de octubre, entre otras, que además agregó: «Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada…»’.

Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, que permite al accionante trabajador con capacidades diferentes acudir a la vía constitucional de manera directa; toda vez que, al tratarse de derechos fundamentales de un grupo de personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, éstas requieren una protección reforzada por parte del Estado” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Protección de la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y la acreditación de su condición

Sobre la inamovilidad laboral de las personas discapacitadas, la        SCP 0546/2020-S2 de 13 de octubre, indica lo siguiente: “Tomando en cuenta que, las personas con discapacidad, se constituyen en un sector de vulnerabilidad de la sociedad, ampliamente protegido por la Constitución Política del Estado, Convenios y Tratados Internacionales, así como por la normativa vigente en el Estado, la jurisprudencia constitucional emitida por este Tribunal, emitió una línea jurisprudencial sólida, de protección de los derechos fundamentales de dicho sector, en el ámbito laboral, protegiendo así, su inamovilidad laboral; se entiende claro, si la persona que alegare tener una capacidad diferente, lo debe acreditar a través del carnet de persona con discapacidad pertinente, expedido por los CODEPEDIS; documento que se constituye en el único que acredita una condición de discapacidad en una persona, conforme a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 24807 de 4 de agosto de 1997, 1893 de 12 de febrero de 2014, así como en la Resolución Ministerial (RM) 1127, entre otros.

Por lo que, la persona que, alegue una discapacidad, a fin de beneficiarse con la inamovilidad aludida, debe presentar el carnet de discapacidad correspondiente; por cuanto, al establecer el ordenamiento jurídico, que la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, se halla ligada a la necesidad que estos cumplan con el ordenamiento jurídico vigente y la inexistencia de causales que justifiquen su despido, establecidas en un proceso previo; resulta claro que, la condición de persona con discapacidad, debe estar debidamente confirmada y documentada -se reitera- mediante el carnet de discapacidad otorgado por el Comité Nacional de Personas con Discapacidad (CONALPEDIS) o, por el Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC).

 

A dicho efecto, se crearon justamente, el IBC y el CONALPEDIS, y en ese marco, igualmente, los CODEPEDIS, con las mismas funciones y atribuciones del CONALPEDIS, en el campo operativo y circunscritos a su ámbito territorial; a fin -se repite- de otorgar el carnet de persona con discapacidad, con la ayuda de un equipo transdisciplinario de acuerdo a criterios técnicos y unificados, a todas las personas de su jurisdicción, para el ejercicio de todos los derechos establecidos en los diferentes Códigos y Leyes del Estado; en esencial, claramente, de las normas promulgadas por el Estado Plurinacional de Bolivia, en relación a las personas con discapacidad. En ese sentido, los DDSS 24807, 1893, y la RM 1127, establecen que, el Carnet de Discapacidad, es el único documento que confirma dicha condición; resultando de otro lado, evidente que, la Resolución Ministerial nombrada, al aprobar el Reglamento de Operaciones del Sistema de Información del Programa de Registro Único Nacional de Personas con Discapacidad (SIPRUN PCD), estableció expresamente en su art. 28, como restricciones en la carnetización, que: 'De acuerdo a las normativas establecidas no se podrá otorgar el carnet de discapacidad a las personas con un porcentaje de discapacidad inferior al 30% de acuerdo a la resolución ministerial 130, y a personas con discapacidad degenerativa cumplidos los 60 años' -RM 0130, que establece dicho porcentaje de 30% para otorgar el carnet de discapacidad-. Finalizando, en ese sentido que, las personas con un porcentaje de calificación por debajo del 30%, no son consideradas como personas con discapacidad, sino con una deficiencia física, no sujetas, por ende, a la inamovilidad laboral.

 

En ese orden, se advierte que, efectivamente, en las Sentencias Constitucionales emitidas al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de comprobar la condición de discapacidad de la persona impetrante de tutela, verificó la existencia del carnet del Dirección de la Persona con Discapacidad (DIPEDIS) respectivo, para así otorgar tutela en el marco de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales invocados como restringidos.

 

Así, la SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, expresó: '…en el presente caso corresponde verificar si el accionante cumple con los presupuestos establecidos por la Ley para acceder a la tutela de inamovilidad laboral. Así, de las pruebas adjuntas al expediente se tiene que el accionante es padre de una persona con discapacidad, conforme el certificado de nacimiento que cursa a fs. 49, que su hija que actualmente es mayor de edad, y tiene acreditada una discapacidad del 67% según el carnet del CONALPEDIS (Conclusión II.5.), la cual, conforme este Tribunal puede advertir es permanente al tratarse de una deficiencia intelectual, y por tanto cumple con los requisitos que hacen a la inamovilidad laboral, pues el ahora accionante es un funcionario público provisorio que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad que pese a ser mayor de edad, tiene una incapacidad permanente'.

 

Correspondiendo aclarar finalmente que, si bien el carnet de discapacidad, es el único documento que acredita una condición de discapacidad en una persona, conforme a lo establecido en los DDSS 24807, 1893, así como en la RM 1127, entre otros, siendo ineludible su presentación a fin de obtener la inamovilidad laboral consagrada por ley; en los casos que no se cuente con dicho carnet, por diversas circunstancias, pero la discapacidad es demostrada por otros medios, prima la verdad material, pudiendo ser aquello considerado por la jurisdicción constitucional, a los fines consiguientes, de manera excepcional” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, cabe hacer una precisa distinción entre estabilidad e inamovilidad laboral; al respecto, debe entenderse por estabilidad laboral a la concepción general que se tiene para hacer referencia a las fuentes laborales estables, y en consecuencia su necesaria justificación para el despido de cualquier trabajador, así lo ha establecido la Norma Suprema en sus arts. 46.I.2 que refiere: “Toda persona tiene derecho: (…) 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”; y, 49.III que señala: “El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”; en cambio, debe entenderse por inamovilidad laboral como la garantía de asegurar la ausencia de despidos, siempre y cuando la trabajadora o el trabajador se halle en las condiciones establecidas en la Norma Suprema -art. 48.VI-, o como es en este caso, en la línea jurisprudencial constitucional; en tal sentido, operan dos tipos de derechos, el primero un derecho positivo (derecho a la estabilidad laboral); y, el segundo, un derecho negativo (garantía a la inamovilidad laboral).

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante señala que fueron vulnerados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, debido a que el Director Técnico a.i. del SEDES Beni, a través de Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020 le comunicó el agradecimiento de servicios respecto al ítem 78719, designándola como “Auxiliar de Oficina” del Hospital “Presidente Germán Busch”, y especificando que sus haberes a ser pagados, provendrán de la planilla de inversión; no obstante, no tuvieron en cuenta que es persona con discapacidad visual, habiéndo sido declarada inclusive “ciega legal”; por lo que, le correspondía ser beneficiada con la inamovilidad laboral, siendo además que por la época de la pandemia del COVID-19 le correspondía la licencia con goce de haberes por ser personal de salud, tener enfermedad de base y ser madre de tres hijas, entre ellas, una menor de cinco años, hechos que le permitían acceder a dicha licencia.

De los antecedentes traídos a este Tribunal, se puede evidenciar que por Memorándum SDS-BE/RRHH/309/2020, el Director Técnico a.i. del SEDES Beni informó a la ahora accionante el agradecimiento de sus servicios respecto al ítem 78719 del presupuesto del TGN, asimismo, en ese mismo documento, se le designó como “Auxiliar de Oficina del Hospital ‘Presidente Germán Busch’”, aclarando que el financiamiento de los haberes a ser pagados, provendrán de la “Planilla de Inversión” (Conclusión II.1); ahora bien, respecto al caso traído en revisión, de manera previa cabe precisar que la problemática gira en torno a la inamovilidad laboral que la impetrante de tutela acusa de vulnerado y en consecuencia lesivo a sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, y no así respecto a la licencia con goce de haberes a causa de la pandemia por el COVID-19; puesto que, no alegó de manera clara, suficiente ni concreta como la negación de esta licencia pudo afectar de alguna manera los derechos denunciados como transgredidos, como son los del trabajo y la estabilidad laboral; en tal sentido, el análisis a realizarse, solo versará sobre la supuesta movilidad laboral demandada como lesiva a los derechos fundamentales ya señalados.

Respecto al argumento expuesto por la parte demandada sobre que no se habría cumplido la excepción del principio de subsidiariedad, cabe traer a colación lo determinado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, misma que estableció que es necesario hacer una abstracción al principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional que estén involucradas personas con discapacidad, por tratarse de derechos de un sector vulnerable de la población que requiere una protección reforzada por parte del Estado; en tal sentido, se abre la jurisdicción constitucional para analizar los supuestos hechos alegados como lesivos.

Ahora bien, en el presente caso, la ahora accionante refiere que su movilidad laboral del ítem 78719 a la designación de “Auxiliar de Oficina” con financiamiento de la planillla de inversión, resulta vulneratoria a sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; puesto que, no tomaron en cuenta que la misma es una persona con discapacidad certificada como “ciega legal” por parte de la Dirección Departamental de Beni del IBC (Conclusión II.2); al respecto, la entidad demandada, por Informe Legal 27/2020 (fs. 25 a 30) señaló que no habría el beneficio de la inamovilidad laboral ni de la permanencia en el ítem 78719; ya que, la impetrante de tutela en sendos memoriales de 10 y 25 de junio de 2020 (fs. 24 y vta; y, 31 a 32) no adjuntó la documentación que acredite su discapacidad que le permite el ejercicio y goce de derechos previstos para las personas con discapacidad; por lo que, lo único que presentó fue una copia simple de la certificación emitida por el Director Departamental de Beni del IBC, como los certificados médicos adjuntos, documentación que no cumple con la normativa, en ese entendido, el certificado único de discapacidad y el carnet de discapacidad son los únicos documentos establecidos por el Ministerio de Salud que resultan idóneos para calificar el tipo y grado de discapacidad de una persona; por lo cual, al no haberlo adjuntado, no correspondía su inamovilidad laboral.

Respecto a lo referido, cabe señalar que si bien la ahora accionante refiere la vulneración a sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, y a que le correspondía la inamovilidad laboral; no obstante, según el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, existe una diferencia entre estabilidad e inamovilidad laboral; por lo que, siguiendo tal criterio corresponde resolver el presente caso con base en el precepto de inamovilidad laboral.

Si bien la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional ha establecido que la persona que alegue una discapacidad y que desee beneficiarse con la inamovilidad laboral debe presentar el carnet de discapacidad correspondiente otorgado por el CONALPEDIS o, por el IBC; no obstante, también ha establecido que en los casos que no se cuente con dicho carnet por diversas circunstancias, pero la discapacidad es demostrada por otros medios, prima este tipo de acreditación, pudiendo ser aquello considerado por la jurisdicción constitucional a los fines consiguientes y de manera excepcional; en ese sentido, de antecedentes se tiene una certificación de 15 de julio de 2020 emitida por el Director Departamental de Beni del IBC por la cual certificó a la ahora accionante, señalando que la misma “…es persona con discapacidad visual ‘ciega legal’ y se encuentra afiliada a nuestra institución desde el 18 de septiembre del año 2019” (Conclusión II.2); es decir, afiliación anterior a la emisión del Memorándum                SDS-BE/RRHH/309/2020; en ese entendido, para los fines de esta jurisdicción constitucional, debe primar en el presente caso tal acreditación, por ser evidente que se trata de una persona con discapacidad visual; por lo referido, y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, se tiene una línea jurisprudencial sólida de protección de los derechos fundamentales de las personas que cuentan con discapacidad, protegiendo en este caso, la inamovilidad laboral; por lo que, la impetrante de tutela, gozaba de dicha inamovilidad por pertenecer a este grupo vulnerable de la sociedad, como es el de las personas con discapacidad.

Respecto al pago de sueldos devengados, al haberse demostrado que la accionante gozaba de la inamovilidad laboral señalada precedentemente, además se constató, por certificado de nacimiento adjuntado en los antecedentes (Conclusión II.3), que la misma tiene bajo su dependencia a una menor de cinco años de la cual es madre; por lo que, en el contexto de la pandemia del COVID-19, y de acuerdo a lo establecido en el art. 64.II de la CPE que de manera literal señaló que: “El Estado protegerá y asistirá a quienes sean responsables de las familias en el ejercicio de sus obligaciones” se puede evidenciar una doble vulnerabilidad de la hoy peticionante de tutela, por tal motivo debe otorgarse una protección reforzada por parte de este Tribunal, en ese entendido corresponde ordenar el pago de la diferencia de la desmejora del sueldo correspondiente al ítem 78719 con el de planilla de inversión.

Por todo lo referido, y al haberse constatado que los presupuestos señalados se cumplen para activar la inamovilidad laboral de la ahora accionante, corresponde conceder la tutela respecto a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral demandados como vulnerados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 032/2020 de 5 de agosto, cursante de fs. 119 a 123 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia:

1º CONCEDER la tutela solicitada por la accionante respecto a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, con base en los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional; y,

2º Disponer la restitución de la impetrante de tutela al ítem 78719; y, el pago de la diferencia de la desmejora del sueldo correspondiente al indicado ítem con el de planilla de inversión.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA