Auto Supremo AS/0433/2013

El recurrente indica que el Tribunal de Alzada funda su resolución en la afirmación realizada por la demandada en el proceso de asistencia familiar que le sigue en su contra en el Juzgado 4º de Instrucción Familiar donde afirmó que su persona (demandante) realizó un abandono malicioso del hogar olvidándose de sus obligaciones; sobre esa base el Tribunal llega a la conclusión de que no hubo separación libre, consentida y continuada por más de dos años.
Indica que esa aseveración, constituye una seria infracción al art. 253 núm. 3) del Código de Procedimiento Civil, toda vez que para acreditar una separación maliciosa, necesariamente se debe cumplir con la intimación o restitución al domicilio conyugal, solo así se establece que el abandono es malicioso y derive en una causal de divorcio, la mera afirmación de la demandada sin ser probada no constituye prueba, por el contrario una vez operada la separación y al no haber activado la restitución, esa separación se convirtió en libre, consentida y continuada al ser aceptada y consentida por la demandada, acusando de ultra petita la actuación realizada por el Tribunal de Alzada.
Al respecto se debe indicar que cuando se demanda el divorcio por la causal prevista en el art. 131 del Código de Familia, es decir por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años como ocurre en el caso presente, la prueba se limita simplemente a comprobar esa separación por el tiempo que exige la ley independientemente de la causa que la hubiere motivado, tal como lo establece la citada disposición legal; una vez comprobada esa situación y sin más otro requisito, el Juez de la causa está en la obligación de decretar la desvinculación matrimonial por ser una causal perentoria, sin importar ni poner ha descubierto las causas que hubieren generado ese estado de hecho.
En el caso sub lite, de la revisión de los antecedentes del proceso se evidencia que: el apoderado del demandante a fs. 19 puso en conocimiento del Juez de la causa la existencia de un proceso de asistencia familiar que sigue Felipa Aguilario Mamani en su condición de esposa en contra del ahora recurrente, donde adjunta en calidad de citación con la indicada demanda, documento original consistente en un edicto publicado en el diario denominado “Opinión”, cuyo antecedente de dicho documento a fs. 75 cursa copia original del edicto librado por el Juzgado donde se tramita aquella causa, además de existir a fs. 41 copia simple de ese documento, literales que fueron ofrecidas en calidad de prueba de cargo por el actor donde la demandante de asistencia familiar afirma que se encuentra separado de su esposo por más de tres años; como también a fs. 33 cursa informe emitido por la Actuaria del Juzgado de Instrucción de Familia Nº 4 de la ciudad de Cochabamba, documento reiterado a fs. 73, misma que da cuenta de la existencia del proceso de asistencia familiar donde se hace conocer que la demandante en ese proceso desconoce el domicilio del demandado de asistencia familiar, razón por la cual fue citado por edictos.
Por otra parte, de fs. 50 y 51 cursan las declaraciones de los testigos de cargo Santusa Leyva Charqui y de Patricio Martínez Huarayo realizadas durante el término probatorio; éste último afirma que el demandante y la demandada sí se encuentran separados unos tres años y no se han reconciliado manifestando que eso lo sabe de la misma Señora Felipa (demandada), en tanto que la testigo Santusa Leyva manifiesta desconocer respecto a esa separación, afirmaciones que respecto al hecho específico de la separación, no resultan contradictorias como equivocadamente lo entienden los Jueces de instancia