Auto Supremo AS/0332/2014

Con relación a los agravios contenidos en los puntos 2, 3, 4 y 5, referidos a que la resolución de instancia para disponer el alejamiento de su hijo se sustentaría solo en una medida de protección y prevención previsto por el art. 278 (medidas cautelares) del C.N.N.A; que la actora hubiera iniciado el proceso de tutela, en base a mentiras arguyendo que era la única familiar del menor, desconociendo al recurrente como padre, afinidad que demostró en el curso del proceso que no hubiera sido valorado por el Juez; acusando también la vulneración de varias normas como las contenidas en el art. 62 de la C.P.E., Convención de los Derechos del Niño y convención sobre Derechos Humanos en su art. 5, que refieren que la unidad familiar debe preservarse ante todo, continua alegando la vulneración de los arts. 269 núm. 3), 27, 29, 121 núm. 3),y 27 del C.N.N.A.,referidos al mismo aspecto, acusando asimismo que el Auto de Vista constituye una resolución arbitraria e incongruente, conforme a los términos de la jurisprudencia contenidos en la SC 1950/2011-R y AS 242/2012, que priorizan los derechos del padre a la protección de sus hijos manteniéndolos a su lado.
Agravios que se centran en el alejamiento de su hijo dispuesto por el Juez de la causa, determinando que el menor Sebastián Daniel quede temporalmente bajo el cuidado y amparo de Verónica Norma Flores Delgado (tía),mientras los interesados acudan a la vía correspondiente, en aplicación a lo dispuesto por los arts. 158, 269.3) y 278 del C.N.N.A.,
En ese orden, corresponde analizar el Auto Definitivo de 18 de junio de 2013, por el cual el Juez de la causa, a tiempo de realizar diversas consideraciones dispone como una medida de protección y prevención que el menor quede temporalmente bajo el cuidado y amparo de Verónica Norma Flores Delgado (tía materna del menor), aspecto principal reclamado por el recurrente, de cuya lectura en las partes relevantes relacionadas al reclamo del recurrente se advierte que, el Juez de instancia procede a realizar un análisis del instituto de la tutela, refiriendo que la patria potestad del menor desde su nacimiento la tenía la madre biológica María Nela Flores Delgado, sin que esto implique un desconocimiento a la filiación del menor respecto a su padre Jorge Daniel Crispín Quiñones, conforme se hubiese acreditado por el certificado de nacimiento de fs. 58 de obrados, sin embargo concluye argumentando que por la naturaleza del instituto de tutela y las incidencias del proceso se ve impedido de resolver la guarda o tenencia del niño a favor del cualesquier persona, disponiendo en la parte dispositiva lo siguiente:“1º CON LUGAR EN PARTE, el petitorio … impetrado por Jorge Daniel Crispín quiñones, en consecuencia se deja sin efecto el nombramiento de tutora interina dispuesto en el auto de fecha 1 de abril de 2013, cursante a fs. 10, por improcedente”. 2º SE RECHAZA la entrega del niño Sebastián Daniel … ahora con los apellidos C. F. sea en calidad de guarda o tenencia al señor Jorge Daniel Crispín Quiñones, por no ser el presente proceso la vía correspondiente. 3º SE RECHAZA la impugnación realizada a fs. 84 por la demandante, Verónica Norma Flores Delgado, debiendo acudir aquella la vía que corresponda por Ley”. Criterio que en parte es compartido por este Máximo Tribunal de Justicia, debido a que para la procedencia de la tutela, se requiere la concurrencia de los presupuestos contenidos en el art. 51 del C.N.N.A., tendientes a proteger y cuidar a un niño, niña o adolescente, cuando sus padres hubiesen fallecido, pierdan la autoridad o estén suspendidos en el ejercicio de aquella, presupuestos que no concurren al caso de autos, debido a que conforme se acreditó por el certificado de nacimiento fs. 58, documento que cuenta con la eficacia probatoria signada por los arts. 1289 y 1296 del Código Civil, el padre del menor resulta ser Jorge Daniel Crispín Quiñoñes, quien conforme a los datos del proceso no perdió la patria potestad respecto a su hijo y tampoco fue suspendido de la misma conforme prevén los arts. 33 y 34 de la Ley 2026, razón por la que el trámite de tutela iniciado por la tía del menor no podía continuar ante la evidente falta de los presupuestos que dan mérito a la tutela. Resolución que al haber puesto fin al proceso iniciado por la actora, al determinarla inexistencia de fundamento jurídico que respalde la solicitud de tutela interpuesta por la tía del menor, por cuanto elmismo cuenta con un progenitor vivo que no se encuentra privado de ejercer la patria potestad, adquiere la calidad de definitivo.
Esta resolución confirmada por el Auto de Vista,determinó como medida de protección, que el menor SDCF quede TEMPORALMENTE al cuidado y amparo de su tía VERONICA NORMA FLORES DELGADO, mientras los interesados acudan a la vía correspondiente, todo en previsión a lo dispuesto por los arts. 278, 158 y 269.3 del C.N.N.A., determinación que es impugnada por el progenitor por considerarla ilegal, en virtud a que siendo el padre del menor le corresponde a él asumir la patria potestad y ejercer la autoridad paterna, resultando atentatorio al derecho del menor a permanecer en el seno de su familia de origen, la decisión de protección asumida por los de instancia.
Aclarado este aspecto, y tratándose de una decisión que incide en la situación de un menor de edad, es necesario entran a considerar las decisiones asumidas por los de instancia, partiendo de la Constitución Política del Estado, en ese orden el art. 59 –II de la Constitución Política del Estado, dispone: “II. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva. Cuando ello no sea posible, o sea contrario a su interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. Por su parte la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en su preámbulo proclama que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de su familia de origen, igualmente establece que siempre que sea posible, el niño deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y en todo caso en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material. Del mismo modo el art. 9 parágrafos 1) y 3) de la Convención de los Derechos del Niño, señalan que los Estados, velarán porque el niño no sea separado de su padres contra la voluntad de éstos, salvo circunstancias excepcionales y velando siempre por el interés superior del niño.
Siguiendo ese orden el art. 27 del C.N.N.A., establece: “todo niño, niña y adolescente tiene derecho a desarrollarse y educarse en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen y, excepcionalmente, en una familia sustituta que le asegure la convivencia familiar y comunitaria. El niño, niña y adolescente no será separado de su familia, salvo circunstancias especiales definidas por este Código y determinadas por el Juez de la Niñez y Adolescencia previo proceso y con la exclusiva finalidad de protegerlo”. Asimismo el art. 29 de la misma norma legal dispone: “…. El niño, niña y adolescente no será alejado de su familia de origen…”.
De las normas referidas se tiene que las mismas orientan sobre los derecho con los que cuentan los menores de edad a la familia, entendida ésta como el medio natural y primario donde se desarrollan los hijos, por tanto se le reconoce al niño para el desarrollo de su personalidad, que debe crecer en el seno de su familia de origen preferentemente, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Es así que desde la Constitución hasta la reglamentación de los derechos de los menores recoge la noción de que los menores se desarrollen y eduquen en un ambiente de afecto y seguridad en su familia de origen en prevalencia de las demás familias (ampliada y sustituta), constituyendo la familia de origen la más importante y preferente entre todas, debido a que es el grupo social básico constituido por los padres o por cualquiera de ellos, y en defecto de estos por los ascendientes, descendientes o colaterales según el cómputo civil, de lo referido se puede concluir que antes de cualquier decisión con referencia a los menores de edad, éstos tienen derecho de permanecer en el seno de su familia de origen en prevalencia a las demás familias, en el orden referido.
En el caso de Autos, la demandante solicitó la tutela del menor SDFF, argumentando que sería la única familiar con la que cuenta su sobrino ante el fallecimiento de su hermana María Nela Flores Delgado, sin embargo por el certificado de nacimiento cursante a fs. 58, documento que cuenta con el valor probatorio signado por los arts. 1289 y 1296 del Código Civil y art. 398 de su procedimiento, se acredita que Jorge Daniel Crispín Quiñones es padre del menor, pese a que el niño lo conocía como su tío Jorge, persona con quien el menor y su madre convivieron en el departamento que ella tenía, conforme se advierte por los informes emitidos por el equipo interdisciplinario del Juzgado de la Niñez y Adolescencia, cursantes a fs. 87 a 91 el primero y de fs. 92 a 97 el segundo, donde el menor refiere que efectivamente antes del fallecimiento de su mamá (19 de enero de 2013), vivía junto a ella y “su tío Jorge” desde que ella ha enfermado, aproximadamente por el lapso de un año y algo más, en el departamento que tomó su mamá, que es él (refiriéndose a su tío Jorge) quien lo llevaba y lo recogía de la escuela, señalando que su tío Jorge no trabaja y que estaba con él todo el día, cocinaba, lavaba ropa, le ayudaba con las tareas, que habían viajado juntos, asegurando que su tío Jorge lo trataba muy bien, y que podía vivir con su tía Verónica, porque con ella y sus hijos se siente bien, pero también podría continuar viviendo con su tío Jorge porque lo trata muy bien. Es decir que si bien el padre del menor no convivio con él y su madre desde su nacimiento, no se puede desconocer la decisión asumida por la madre del menor, al propiciar un acercamiento entre ambos, traducida en la convivencia que tuvieron la madre, el menor y Jorge Daniel Quiñones en el departamento de la primera, y la relación que emergió de dicha situación del niño con su padre, por el lapso de más de un año, hasta antes del deceso de la madre del menor, tal como refiere el niño en las entrevistas realizadas por el equipo multidisciplinario actora en la demanda de fs. 8 a 9 de obrados.
A esto se debe sumar el hecho de que el menor después del fallecimiento de su madre, acaecido el 19 de enero del 2013, conforme acredita el certificado de defunción de fs. 2, continuaba viviendo con Jorge Daniel Crispín Quiñones en el departamento que había tomado la madre del niño, hasta el 3 de abril del 2013, momento en el que la actora Verónica Norma Flores lo recogió del colegio a raíz de la designación como tutora interina mediante providencia de fs. 10 de fecha 01 de abril del 2013, emergente de la interposición de la demanda de tutela accionada por la referida tía, sorprendiendo con este proceder al padre del menor, hechos referidos aunque sin precisión de fechas por el menor contenidos en el Informe Social Nº 79/2013, (fs. 94).
De lo expuesto se tiene que el menor fue separado de su familia de origen, constituida en ese momento por su padre conforme se acredito, sin que concurra ninguna circunstancia anterior o posterior al proceso que deje entrever que el progenitor hubiera generado o representaría alguna situación de riesgo para el menor, entendiendo esa posibilidad como una situación extrema en la cual la integridad física, psíquica o moral del menor se hubiera visto menoscabada o se evidenciara la posibilidad de que se produzca una situación de riesgo, al margen de que la misma debe ser determinada por autoridad especializada en este caso resulta ser el juzgado de la Niñez y Adolescencia, previo proceso y averiguación, o en su caso hubieran concurrido alguna de las causales previstas por los arts. 33 y 34 del Código Niña, Niño y adolescente relativas a la suspensión de autoridad del padre o pérdida de autoridad, que justifiquen la medida de protección asumida por los Jueces de grado.
En ese entendido se tiene que la convivencia del menor con su familia de origen no es una atribución potestativa del Juez ni de ninguna autoridad judicial o administrativa, es un derecho de los menores que está reconocido por la norma fundamental así como la ley especial, que de ninguna manera puede ser conculcado sin la existencia de un justificativo que demuestre que este derecho no es posible que sea ejercido por el menor en virtud a la existencia de una situación contraria a su interés superior, conforme prevé el art. 7 del Código Nina, Niño y Adolescente que dispone: “Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño, niña y adolescente, con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos”.Por consiguiente no resulta correcta la determinación asumida por los Jueces de instancia al disponer la permanencia temporal del menor con su tía materna, debido a que su progenitor no se encuentra privado de ejercer la patria potestad de su hijo, ni se ha demostrado que la relación del menor con su progenitor sea lesivo o contraria al interés de éste