Auto Supremo AS/0738/2021

Respecto al agravio referido a la falta de fundamentación, el Ad quem, señala que la Sentencia, en relación al tiempo de servicio del actor, tomó como parámetro la promulgación de la Ley N° 321, es decir 20 de diciembre de 2012, tomado en cuenta para efectos de pago de beneficios sociales, hasta la fecha de su desvinculación 11 de mayo de 2017, que de acuerdo a los memorándums de fs. 6, 11, 14 y 115 y los cursantes a fs. 5, 7 a 10, 12 a 21 y 23 de obrados, el demandante habría ocupado el cargo de técnico, y que por ninguna prueba se detalló que fue sido asignado de libre nombramiento o de confianza, que no se demostró que el demandante hubiese desarrollado servicios de libre nombramiento, por lo que concluyó que se encontraba dentro de la Ley General del Trabajo y protegido por las normas laborales dispuestos en el Art. 48 de la CPE.

Refirió que el agravio ocasionado al “GAMEA” por falta de fundamentación y aplicación errónea de la norma, radica en que la Ley de Municipalidades entró en vigencia el 28 de octubre de 1999, que reconocía como funcionario de libre nombramiento únicamente al personal compuesto por los Oficiales Mayores y los Oficiales Asesores del Gobierno Municipal; posteriormente el 26 de junio de 2001 entró en plena vigencia la Ley No. 2027 Estatuto del Funcionario Público, que amplía el entendimiento de la categoría de funcionario de libre nombramiento, indicando que estos son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados.

Siendo que el demandante ingresó al GAMEA el 22 de julio de 2010, se establece que el demandante ingreso en vigencia plena de la Ley No. 2027, por lo que no esta dentro de las consideraciones del art. 36 parágrafo I del DS No. 25749, que si bien señala que: “los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios…”, el demandante, al ingresar el año 2010, es decir de forma posterior, no es un funcionario provisorio, sino de libre nombramiento, por cuento a su ingreso debía adecuarse a clases de servidores públicos establecida en el art. 5 de la Ley No. 2027 entre electos, designados, de libre nombramiento, de carrera o interinos, siendo la adecuada la de funcionario de libre nombramiento.

Encontrándose el demandante en calidad de funcionario de libre nombramiento y no así bajo la figura del funcionario provisorio, como erróneamente ha aplicado la norma la Juez ad quo, el 20 de diciembre de 2012, ingresó en vigencia la Ley No. 321, que en su parágrafo II del art. 1, exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías generales, 3. Jefatura, 4 Asesor y 5. Profesional.

Afirma que, está claro que el demandante no ocupó cargos de Dirección, Secretarias Generales y Ejecutivas, Jefatura, Asesor, o Profesional; la Ley N° 321, textualmente señala que están fuera de su aplicación los funcionarios de libre nombramiento y además de los otros cargos; es decir, obviamente esta Ley, no consideró únicamente a los cargos de dirección, secretarias generales y ejecutivas, jefatura, asesor, o profesional, sino que entre las exclusiones para su aplicación se encuentran los funcionarios de libre nombramiento.

Ahora bien, la definición de funcionarios de libre nombramiento se encuentra en la Ley No. 2027 art. 5 inc. c) que señala: “son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados.” Es decir que para ser funcionario de libre nombramiento no es necesario contar con título profesional, sino el tener un conocimiento técnico especializado o realizar funciones administrativas de confianza.

Conforme a la normativa señalada el Auto de Vista recurrido, no reparó el agravio denunciado ni dispuso su reparación por parte de la Juez a quo, sino que, se limitó a señalar que solo se tomó en cuenta el 20 de diciembre de 2012 como fecha de otorgación de beneficios sociales, por lo que para el ad quem resultaría irrelevante entrar al análisis sobre la calidad de funcionario de libre nombramiento que tiene el demandante, cuando de acuerdo al análisis efectuado, conforme a la data de ingreso del demandante (22 de julio de 2010) y la puesta en vigencia de la Ley No. 2027 (20 de junio de 2001), el demandante ingresó bajo la figura del funcionario de libre nombramiento, siendo estas las únicas modalidades de ingreso al GAMEA.

Por otra parte, es evidente que la Ley No. 2028 en su art. 11 de sus disposiciones finales y transitorias señala que: “(Trabajadores municipales) las personas que se encuentren prestando servicios a la Municipalidad con anterioridad a la promulgación de la presente Ley, a cualquier título y bajo cualquier denominación, mantendrán sus funciones bajo las normas y condiciones de su contratación o designación original, ya sea bajo la protección de la Ley General del trabajo o cualquier disposición legal pertinente. Los Gobiernos Municipales podrán incorporarlos paulatinamente en las categorías de empleados que establece la presente Ley. “ Empero el demandante del presente caso, no ingresó con anterioridad, a dicha Ley No. 2028 al GAMEA; sino que, lo hizo en forma posterior, el 22 de julio de 2010, en vigencia ya de la Ley N° 2027, por lo que no se encuentra amparado en la Ley General del Trabajo, puesto que a partir de la promulgación de la Ley N° 2028 de Municipalidades, entró en vigencia la modalidad del funcionario de libre nombramiento, figura que fue ampliada por la Ley No. 2027 estatuto del funcionario público que entra en vigencia el 20 de junio de 2001.

Acota que, del mismo modo el art. 36 del DS N° 25749, señala que “(transición en la contratación de servidores públicos) i. Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del artículo 7 de la mencionada ley”. Empero como se dijo, el demandante no se encontraba trabajando con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 2027, sino de forma posterior, por lo que no cabe duda que el demandante, hasta antes de la vigencia de la Ley N° 321 el 20 de diciembre de 2012, se encontraba bajo la figura del funcionario de libre nombramiento, que se encuentran excluidos de la aplicación de la referida Ley.

Así también, posterior a haber realizado una errónea aplicación de la Ley, la Juez a quo y el Tribunal ad quem, señalaron en la Sentencia y el Auto de Vista, que el actor se encuentra sujeto a la Ley General del Trabajo, porque habría existido una relación laboral con las características de dependencia, prestación de servicio por cuenta ajena, percepción de remuneración y subordinación, dispuesto en el art. 1 del DS N° 23570 de 26 de julio de 1993, la LGT y demás normativa, pretendiendo con ello forzar que se incluya al demandante en la normativa de la Ley General del Trabajo en la LGT, convirtiéndose y también en una errónea aplicación del art. 1 del DS N° 23570, cuando el reglamento de desarrollo parcial de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público y de la Ley Nº 2104 modificatoria de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, de 4 de agosto de 2002, artículo 2º, sobre su ámbito de aplicación, señala: “I. El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público comprende a todos los servidores públicos que, independientemente de la fuente de su remuneración, presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, incluyendo entidades públicas autónomas, descentralizadas, autárquicas y entidades cuyas carreras administrativas se regulan por disposición legal aplicable. II. Se entenderá que existe relación de dependencia entre un servidor público y cualquiera de las entidades del Estado, cuando el ejercicio de la función pública imponga a los servidores públicos en cualquiera de sus clases o jerarquías, las siguientes condiciones: a. Percepción de remuneración como contraprestación a sus servicios. b. Jornada laboral determinada de acuerdo a cada clase de servidor público y conforme a las previsiones establecidas en el Estatuto del Funcionario Público y sus disposiciones reglamentarias. c. Dedicación exclusiva al ejercicio de la función pública, de acuerdo a las previsiones, restricciones y salvedades señaladas en el Estatuto del Funcionario Público y sus disposiciones reglamentarias. d. Subordinación administrativa del servidor público respecto del Estado.”

Por lo que la existencia de las características, citadas por el Juez a quo y el ad quem, que harían a una relación laboral bajo la LGT, no son únicamente exclusivas a ésta, sino que, tales características también se aplican a funcionarios de libre nombramiento.