CONSIDERANDO III:DOCTRINA LEGAL APLICABLE
III.1. Del contrato de anticresis: La forma como requisito de su eficacia estructural.
Es diversa la doctrina cuando se debe aludir al contrato de anticresis, la tendencia mayoritaria apunta a considerarlo como un contrato sinalagmático imperfecto. Es un contrato accesorio, pues sirve de garantía para el cumplimiento de la obligación de un contrato de mutuo acuerdo o préstamo de una suma de dinero. Por dicha razón como efecto del contrato de garantía, al ser un contrato real, nace una garantía de conservar la cosa y devolverla a su titular, por ello su denominación de ser un contrato sinalagmático imperfecto. Se descarta la postura de que sea considerado como un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, pues se trata de un contrato de garantía que por su naturaleza es accesorio.
Un concepto ajustado, según Morales Guillén, quien citando a Scaevola, sostiene que: “Es un derecho real establecido sobre bienes inmuebles, fructíferos o susceptibles de serlo, que pasa a poder del acreedor, en garantía de una obligación, que faculta a éste hacer suyos los frutos que produzca la cosa, en compensación de los intereses del crédito, y a poder instar y obtener la venta del inmueble, cuando la obligación sea vencida y no satisfecha”. La definición legal se encuentra descrita en el art. 1429 del Código Civil, el cual señala: “(Derecho a percibir los frutos). I. Por el contrato de anticresis el acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, imputándolos primero a los intereses, si son debidos, y después al capital. II. Es válido el pacto por el cual las partes convienen en que los frutos se compensen con los intereses en todo o en parte”.
La constitución de este contrato de anticresis debe ser establecida mediante documento público, así lo describe el art. 1430 del Código Civil, concordante con el art. 491 num. 3) del mismo cuerpo legal. En ese entendido, su soporte legal también se encuentra descrito en el art. 493 del sustantivo de la materia, cuando señala que, si la ley exige que el contrato revista una forma determinada, no asume validez sino mediante dicha forma, salva otra disposición de la ley.
La nomenclatura desarrollada precedentemente, expresa que para su validez el contrato de anticresis debe ser suscrito mediante documento público, tal requisito como condición de validez se encuentra en el referido art. 493.I del Código Civil, y su sanción descrita en el art. 549 num. 1) del Código Civil. En ese sentido se ha pronunciado el Auto Supremo Nº 240/2012 de 28 de septiembre, pronunciado por Sala Civil Liquidadora, en el que se asumió: “En el que de forma espontánea y expresa manifiesta el demandado (…), que el documento de referencia es de anticrético, pues señala: ‘... en mi condición de acreedor (…), debido a un contrato de anticresis otorgado a mi persona por la suma de 56.000 dólares del inmueble ubicado en calle 32, N° 100 A de la zona de Cota Cota...’ (textual), documento en el cual vuelve a reconocer que se trata de un contrato de anticrético, pues en él se logra identificar el nombre, apellido y firma del demandado; al respecto en materia jurídica no se necesita probar los hechos evidentes. Para ser un contrato de anticrético, el mismo debe reunir ciertas características y formas, pues se trata de un derecho cedido al acreedor por el deudor sobre un inmueble, así lo determina el artículo 1429 parágrafo I y II y artículo 1430 que previene: ‘El contrato de anticresis no se constituye sino por documento público, y surte efectos respecto a terceros sólo desde el día de su inscripción en el registro’, en el caso sub lite el documento de fojas 13 y vuelta carece de estas formalidades y requisitos de forma para constituir un contrato de anticrético”.
Con similar sentido se pronunció el Auto Supremo Nº 512/2016 de 16 de mayo, en el que se estableció que: “Del contexto del reclamo se tiene que los recurrentes cuestionan la decisión asumida tanto por el A quo como por el Ad quem, cuyo fundamento central para tomar la decisión de confirmar la Sentencia de primera instancia radica en el hecho de que “los contrato aludidos no revisten las formalidades exigidas por el art. 549 Inc. 2) y 491 inc. 3) y 1430 del Código Civil, al constituir un contrato de anticresis solo en un documento privado, la misma resulta nula al tenor del art. 549 inc. 2), del Código Civil, debiendo retrotraerse al estado en que se encontraba antes de la facción del documento privado, tal cual lo establece el art. 547.I del sustantivo civil”. De ello se infiere que los documentos no han cumplido con la formalidad exigida por ley para su validez, debiendo aclarar a los recurrentes que el hecho de acudir ante una autoridad judicial a efecto de reconocer firmas y rúbricas como consecuencia de una medida preparatoria, no le otorga la calidad de instrumento público, toda vez que este acto procesal como su nombre lo indica es una medida preparatoria que tiene por objeto formalizar un posterior proceso, lo que no significa que el documento adquiera la calidad de instrumento público como erradamente lo conciben los recurrentes (respecto del primer documento). Y con relación al segundo documento de fecha 16 de octubre de 2010), si bien éste ha sido protocolizado ante Notario de Fe Pública con la finalidad de adquirir la calidad de Escritura Pública, se tiene en antecedentes que éste documento no ha cumplido con las formalidades correspondientes, debido a que en el acto de protocolización intervinieron de manera unilateral solo los anticresistas y no así el propietario del inmueble, siendo imprescindible que el protocolo sea firmado por las mismas personas que intervinieron en el documento, hecho que no acontece en el caso que nos ocupa. Consecuentemente en merito a lo señalado los mencionados documentos no pueden ser considerados como documentos públicos”.