AS/0661/2022

Contra la referida Sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de casación en la forma y en el fondo, bajo los siguientes argumentos:

EN LA FORMA.

MALA VALORACION DE LA LEGITIMACION ACTIVA DE RESOLUCION EFECTIVA DEL CONTRATO PRACTICADA POR LA EMPRESA CONTRATISTA, VIOLACION DEL ART. 810 núm. 2. y 811 núm. 2 DEL CÓDIGO CIVIL.

Alegó que el Tribunal de primera instancia, consideró de manera equívoca la validez de la Legitimación Activa de la Empresa Contratista, al momento de iniciar la Resolución de Contrato a la Entidad; es decir que, el apoderado actuó sin tener facultades esenciales a la representación legal de la empresa demandante de iniciar y concluir la Resolución de Contrato de 24 de mayo del 2017, adoleciendo de fallas de legitimidad y validez, aspecto que vulnera el principio de legalidad.

Consecuentemente, argumentó que los juzgadores no han realizado una correcta apreciación de todas las pruebas producidas, vulnerando el art. 397 de CPC-1975.

EN EL FONDO.

APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 134, 136 Y 145 DEL CPC-2013, AL HABERSE INCURRIDO EN ERROR DE HECHO EN LA VALORACION DE LA CARGA DE LA PRUEBA, INOBSERVANCIA E INCORRECTA APLICACIÓN LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS DE LOS ARTS. 1 NÚM.16 DEL CPC-1975 Y 180 CPE.

Alegó que, el Tribunal de primera instancia al conceder la aplicación forzosa del procedimiento de liquidación, incurrió en error porque esta fue requerida como efecto de la Comunicación efectiva del Contrato, por supuesto incumplimiento atribuible a la entidad demandada, pese a que se basó en presupuestos falsos consistente en la falta de pago del Certificado de Obra N° 1, 2 y 3, que fueron observadas por el Supervisor mediante los INFORMES ESPECIALES N° 1 y 2 al verificar que las cantidades de obra no fueron ejecutadas como refirió la empresa contratista, hecho que mereció la Resolución de Contrato de Obra de parte de la Entidad, en mérito a los informes Técnico N° 00272019 y Legal N° 42-2019, que recomendaron la Resolución de Contrato.

Indicó que la empresa contratista en su contestación a la demanda reconvencional, habría anunciado pronunciarse sobre daños y perjuicios en un informe pericial que sería practicado en audiencia, elemento inexistente identificado en fs. 437 a 438 y que, mediante memorial de 19 de noviembre, la empresa demandante propuso prueba pericial para que se efectúe la determinación contable del daño emergente y lucro cesante causado por la Entidad demandada.

Por lo que, el dictamen pericial es un elemento primordial para determinar y cuantificar los daños y perjuicios antes de Sentencia, que no fue producido durante la etapa probatoria del proceso ordinario y fue rechazado por el Juez por proveído de 20 de noviembre de 2020: "... En cuanto a la prueba pericial solicitada se rechaza la misma, debido a que la misma destinada a cuantificar el monto que le correspondería a la empresa por el daño emergente lucro cesante; sin embargo... en caso de que en Sentencia eventualmente se determine la procedencia del mismo, estos serán cuantificados en ejecución de sentencias; ...por lo que no corresponde en esta etapa del proceso, en función a la finalidad propuesta, la pretendida pericia...” (Textual).

Del análisis de convencionalidad de las normas la Circular 01/2019 emitido por la Sala Plena, es taxativo al indicar: la vigencia ultractiva, por expreso mandato legal del art. 4 de la Ley N° 620 y Disposición Final Tercera de la Ley N° 439 y esa ultractividad se refiere a todas las normas que regulan la estructura del proceso ordinario y entre varios artículos se cita (arts.370-397) donde está incluido el art. 378 que indica (Facultad del Juez)."… El juez dentro del periodo probatorio o hasta antes de la Sentencia podrán ordenar de oficio, declaraciones de testigos, dictamines de peritos, inspecciones oculares y toda la prueba que juzgue necesaria y pertinente.”, con lo que queda demostrado la vulneración del Art. 378 del CPC.

En definitiva, al no ejercitar esta facultad y ordenar de oficio un dictamen pericial y al no hacer lo expresado, conforme o los principios establecidos en el art. 180 núm. 1 de la CPE, mal podía fallar dando lugar respecto a los daños y perjuicio, indicando que la cuantificación se haría en ejecución de Sentencia, demostrando con esta conducta, una actitud discrecional al momento de emitir sus resoluciones durante todo el proceso.

El Juzgador lejos de analizar la representación legal, admitió como prueba luego de la presentación de su demanda, de manera extemporánea la documental adjunta al memorial de 26 de agosto de 2020, ordenando traslado a la contraparte

Analizada la normativa conforme a la vigencia de la Circular 001-2019, emitida por el Tribunal Supremo, el art. 331 es taxativo al señalar (DOCUMENTOS POSTERIORES O ANTERIORES DESCONOCIDOS) "... Después de interpuesta la demanda solo se admitirá documentos con fecha posterior o siendo anteriores, bajo juramento de no haberse tenido conocimiento de ellos. En Tales casos se correrá traslado a la otra parte para los efectos del Art. 346 inc. 2 que dice: Pronunciarse sobre los documentos acompañados o citados en la demanda. Su silencio evasivas o negativa meramente general podrá estimarse como reconocimiento de los hechos a que se refiera dichos documentos”; empero el art 377 (OPORTUNIDAD DE PROBAR): " … las partes producirán sus pruebas dentro del periodo fijado por el juez fuera de ese periodo serán rechazadas de oficio, excepto las preconstituidas y las comprendidas en los arts. 370.,390, 412,422.”

En el caso, el Tribunal de primera instancia en su proveído de 8 de octubre del 2019 de fs. 378 dispuso: “Al Otrosí 1ro, Se tiene presente el pronunciamiento respecto a la prueba de reciente obtención prestada por la parte actora misma que será valorada en la etapa que corresponda”; empero, curiosamente el Juzgador se contradice porque por proveído de fs. 383 señaló: “Se tiene presente en el memorial que antecede. Con relación a la prueba presentada con la contestación a la demanda reconvencional se admite la prueba documental presentada de fs. 288 a 297, en lo demás estese a lo resuelto de obrados.”.

Violando los principios jurídicos establecidos en el art 180 núm. 1 de la CPE; es decir, que, este último proveído merecía nuevo traslado bajo el principio de igualdad establecido en los arts. 1 núm. 13 de la Ley N° 439 y 331 del CPC-1975; pues no se trata de un contestación a la demanda principal o reconvencional, sino de un nuevo memorial que está sujeto al cumplimento de la norma prevista en el art 331 y no del art. 330 del CPC-1975, incurriendo en error al admitir esta prueba posterior a la demanda instaurada el 23 de mayo del 2019 y la reconvención 26 de agosto del 2019; es decir 16 días antes del acta notarial de inspección de obra.

El Juez Aquo, no se detuvo a considerar que al ser ilegitimo el Poder N° 1184/2014, los 6 puntos emitidos en su Sentencia 21/2022 serían impugnados, porque devienen de la valoración de un elemento de prueba que constituye un acto ilegítimo que fue considerado, originando de esta manera un error de derecho; toda vez que, al analizar que en la demanda reconvencional se ha demostrado que los informes 1, 2, y 3 fueron emitidos por el Supervisor de obra y contiene cantidades que la Empresa Contratista, nunca ejecutó y actuó en contraposición a la Cláusula Vigésima Octava, situación que no se consideró para determinar y calificar los daños y perjuicios emergentes de la Resolución del Contrato realizado por el contratista.

Consecuentemente, no pueden aducir la supuesta falta de pago por los elementos que no fueron valorados por el Juez, porque no existe la aprobación que debería realizar el Fiscal de Obra, como impago; debido a que, sólo cuando están incumplidos los 45 días hábiles desde la fecha de aprobación del respectivo Certificado de Avance de Obra por parte del fiscal de obra y remitidos a la unidad de pago, puede ser considerado como impago, existiendo mala valoración de la prueba producida por la entidad, que no fue considerado conforme al art. 145-I del CPC-1975

Aplicación indebida de los arts. 339 y 984 del Código Civil respecto de la Calificación de daños y perjuicios; toda vez que la empresa demandante, no tenía respaldo legal de su intención de Resolución del Contrato, por ende, no tenía derecho a solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios, que no debió ser considerada por el juzgador al momento de emitir la Sentencia, porque emergen de una Resolución de Contrato ilegítima e ineficaz, debido a que el demandante presentó el Poder de 24 de mayo del 2017, sin Cláusulas específicas para resolver contratos, incurriendo en error al presentar por segunda vez el Testimonio Poder 245/2019, para acreditar su legitimidad de su personería.

Para considerar la aplicación de los daño y perjuicios, no existe dentro del proceso un informe pericial, que cuantifique la falta de pago de pago de los certificados de avance de obra N° 1, 2 y 3, constituyendo un elemento de prueba inexistente, no producido para la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados a la Empresa, el Juez A quo, no interpretó correctamente la Cláusula 21.2.2. inc. 3. Terminación del contrato, que dice: “b) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de obra APROBADO POR EL SUPERVISOR, vicios aprobados por el fiscal de obra por más de 60 días calendarios computados a partir dela fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra POR EL FISCAL DE OBRA O ENTIDAD.”

La Entidad demandada ha demostrado por informes especiales 1 y 2 emitido por la Supervisión técnico que los certificados de avance de obra 1, 2 y 3 correspondientes a los meses noviembre, diciembre del 2015 y enero del 2016, contienen cantidades que el contratista jamás ejecutó, pretendiendo cobrar por trabajos no realizados procediendo conforme a los informes 1, 2 y 3, solo autorizados por el fiscal de obra contrariamente a lo establecido en LA CLAUSULA VIGESIMA OCTAVA del contrato de obra que dice: “El pago será paralelo al progreso de obra a este fin mensualmente y dentro de los (5) días hábiles siguientes a cada mes vencido el CONTRATISTA presentara al SUPERVISOR para su revisión en versión definitiva una planilla o certificado debidamente firmada con los respaldos técnicos que el SUPERVISOR, requiera con fecha y firmado por el SUPERINTENDENTE DE OBRA documento que consignara todos los trabajos ejecutados a los precios unitarios establecidos, de acuerdo a la medición efectuada en forma conjunta por el SUPERVISOR y el CONTRATISTA.”

No se ha demostrado el daño directo y todas las actuaciones realizadas por la empresa demandante durante el proceso, porque no encuentra su legitimidad del poder otorgado al Representante de la Empresa, por carecer de las facultades insertas en el Testimonio Poder 1184/2014 de 19 de noviembre del 2014, de fs. 15 a 17 de obrados, no existiendo la faculta expresa de "RESOLUCION DE CONTRATO"