CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Bivian Fismel Fernández Viza, mediante memorial de fs. 19 a 21, promovió demanda ordinaria de pago de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato contra Javier Antonio Pericón Bustos, quien una vez citado respondió negativamente la demanda y reconvino por pago de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, según escrito de fs. 25 a 27; desarrollándose de esa manera la causa hasta pronunciarse la Sentencia de 13 de julio de 2018 de fs. 125 a 135, donde la Juez Público Civil y Comercial N° 9 de la ciudad de Cochabamba declaró PROBADA la demanda e IMPROBADA la demanda reconvencional, disponiéndose en el fondo que el demandado devuelva a la actora la suma de $us. 13.000 (Dólares Americanos Trece Mil 00/100).
2. Resolución de primera instancia que al haber sido recurrida en apelación por Javier Antonio Pericón Bustos mediante memorial de fs. 138 a 148 vta., motivó que la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Cochabamba, emita el Auto de Vista de Nº 54/2021 de 22 de junio de fs. 169 a 175 vta., por el cual CONFIRMÓ la Sentencia, con la modificación de que el monto a devolverse es el monto de $us. 8.000 (Dólares Americanos Ocho Mil 00/100) y la condenación de pago de daños y perjuicios relacionado al pago del 6% anual a partir del 13 de agosto de 2009, que deberá considerarse sobre el monto citado, con los argumentos siguientes:
En cuanto a que el crédito no solo le corresponde al actor, sino también a Elizabeth Zulema flores Bernal, sostuvo que, si bien en los contratos de fs. 1 a 2 figura el nombre de esta, la misma no llega a firmar los contratos objeto de litis; por lo que la nombrada no tiene la legitimación ad causam como participar en el presente proceso.
En lo concerniente a la aplicación del Código de Comercio, por una parte, mencionó que el mismo debió ser reclamado oportunamente y, por otra, que el apelante no explica de qué forma la tramitación con arreglo al Código Civil le causaría perjuicio. No obstante, la demanda tiene sustento en lo dispuesto por los arts. 339, 344, 568 y 984 del Código citado.
En lo pertinente a la aplicación del principio iura novit curia, resultó necesario la declaratoria de ineficacia del contrato sobre la base del incumplimiento del contrato, que fue descrito por el demandante. De acuerdo con el art. 568 del Código Civil, del proceso resolutorio emerge el pago de daños y perjuicios. La juzgadora no se apartó de la pretensión formulada por el demandante, puesto que los hechos demandados se subsumen a lo previsto en el art. 568 del Código Civil.
Sobre lo referente al monto descrito en calidad de garantía, expresó que, en la interpretación de los contratos, debe considerarse la intención común de los contratantes, sostiene que ambos contratos de fechas 4 y 16 de septiembre de 2008 tienen un similar contenido: antecedentes, forma de pago, cláusulas de incumplimiento; lo único que varía resulta ser el monto descrito (en el primero contrato refleja el monto de $us. 5000 y en el segundo $us. 8000) y la fecha de pago en el primero es el 20 de septiembre de 2008 y el segundo del 16 de octubre de ese mismo año. Asumió que en el segundo contrato se adicionó una suma de dinero haciendo el total entregado de $us. 8000, siendo errado el criterio de la A quo en sentido de que se otorgó dinero en dos oportunidades con montos independientes, puesto que no existe cláusula que establezca tal aspecto. Concluyó señalando que al momento de suscribir el segundo contrato se adicionó $us. 3000 al monto del primer contrato, por ello refleja la suma de $us. 8000.
En lo que corresponde a la denuncia en sentido de que el demandante debía cancelar el monto de $us. 95.000 hasta el 16 de octubre de 2008, el cual no fue cumplido; al respecto, el Tribunal de alzada manifestó que, de acuerdo con los contratos suscritos, el monto por el precio de la venta debía pagarse al momento de suscribirse el contrato de venta y la entrega de la documentación traslativa de dominio, considera que el pago está supeditado a la firma del contrato de venta, tampoco consta que la inmobiliaria le hubiera facilitado tal documento al demandante.
Sobre lo concerniente a la condena de daños, estima considerar lo resuelto en el proceso.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Javier Antonio Pericón Bustos, según escrito de fs. 178 a 184 vta. y por Bivian Fismel Fernández Viza, mediante memorial de fs. 189 a 193 vta., recursos que son objeto de análisis.