AS/0589/2023

Acusó que la Sentencia, condiciona al pago de las planillas devengadas, a una previa evaluación de defectos detectados y sujeta a descuento, contraviniendo lo estipulado en la Cláusula vigésima octava del Contrato; en ese entendido, las Planillas N° 21, 28 y 30 tienen sus propios Informes y Notas del contratista, Supervisión y Fiscalización del cumplimiento oportuno del procedimiento de medición y aprobación para pago, conforme lo establecido en el Contrato.

Al respecto, como ya se manifestó a tiempo de resolver el anterior recurso, las Planillas Nos. 21, 28 y 30 fueron debida y expresamente aprobadas por el Supervisor y Fiscal de Obra que representa a la Entidad contratante GAM de Oruro y que a su vez cuentan con los Informes de Fiscalización con el visto bueno del Jefe de Área de Fiscalización, conforme la documentación de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente; planillas que detallan los trabajos realizados y en los tiempos establecidos al efecto, no conteniendo observación alguna, menos condicionado su aprobación a alguna formalidad administrativa o legal previa.

Así, la aprobación de éstas planillas por las instancias administrativas idóneas, conlleva al pago de las mismas, siendo los únicos documentos pertinentes que respaldan la ejecución gradual de la obra.

En tal contexto, las Planillas Nos. 21, 28 y 30, cumplieron con el procedimiento contractual y técnico para su pago respectivo, no mereciendo mayor observación; toda vez que, si hubiese existido observaciones a las mismas, éstas tenían que ser devueltas por el Fiscal de Obra al Supervisor y este al Contratista para su corrección, conforme lo señala la Cláusula vigésima octava del contrato, aspecto que no ocurrió, consiguientemente correspondió su pago y en el plazo contractual estipulado, bajo alternativa de aplicarse intereses al pago.

Nótese que esta previsión tiene su razón de ser, por cuanto la aprobación de cada planilla importa un criterio de oportunidad, porque los informes de aprobación, son contemporáneos al avance de la obra, la evidencia física y técnica del avance de obra y conforme las estipulaciones contractuales, lo que involucra una seguridad jurídica al contratista que pide el pago conforme avanza y para dar curso a dicho pago, se aprueba la planilla tanto por Supervisión como por el Fiscal de Obra (únicas instancias idóneas al efecto) que cercioraron de la veracidad de este avance y de la planilla correspondiente, emitiendo un informe de aprobación y conformidad expreso, por lo que la exigencia de la Sentencia, rompe esa temporalidad de la aprobación y su correspondiente pago; consecuentemente corresponde casar ese punto, disponiendo el pago, simple y llano de las planillas referidas. Cabe aclarar que lo señalado, de manera alguna involucra que, no se puedan detectar defectos y/o multas o penalidades por la deficiencia en la obra o por el desfase de tiempos en la misma; pero ello, corresponde a otro momento contractual, a tiempo de cerrar el proyecto con la planilla final, previa conciliación de saldos.

Sobre el pago el pago de intereses, la referida Cláusula Vigésima Octava, forma de pago, señala: “ …..Si la demora de pago parcial o total, supera los sesenta (60) días calendario, desde la fecha de aprobación de la planilla de pago por el SUPERVISOR, el CONTRATISTA tiene el derecho de reclamar el pago de un interés equivalente a la tasa promedio pasiva anual del sistema bancario, por el monto no pagado, valor que será calculado dividiendo dicha tasa entre 365 días y multiplicándola por el número de días de retraso que incurra la ENTIDAD como compensación económica, independiente del plazo”.

Entonces, conforme se señaló anteriormente se encuentra demostrado que corresponde el pago de las Planilla devengadas Nos. 21, 28 y 30, a las cuales, por la extemporaneidad de su cancelación, deberá sumarse el interés correspondiente, conforme a la cláusula señalada anteriormente. Correspondiendo su cálculo en ejecución de Sentencia.

iii. Errónea interpretación de la Planilla N° 31 y defectuosa valoración sobre existencia de Contrato Modificatorio N° 2.

El recurrente acusó que la exigencia de la Sentencia de que la Planilla N° 31, estaría sujeta a la acreditación del Contrato Modificatorio, para su compulsa con relación al cumplimiento de plazos y otras especificaciones técnicas, sin considerar que fue aprobada por Supervisión el 2 de julio de 2021, corresponde a todos los trabajos ejecutados, posteriores a los aprobados en la Planilla N° 30, incluyendo los ítems consignados en el Contrato Modificatorio N° 2, realizados hasta la Recepción Provisional de la Obra; además que, el Contrato Modificatorio N° 2, aprobó el incremento de presupuesto por 1,89%, equivalente a BS1’927.638,64.

Al respecto cursa de fs. 70 a 78 el Acta de Recepción Provisional de Obra, del 21 de diciembre de 2020, que efectúa una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las órdenes de trabajo, órdenes de cambio y contratos modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, así como las ampliaciones del plazo contractual y los incrementos presupuestarios insertos en los contratos modificatorios.

Nótese que llegar contractualmente a la fase de entrega provisional de la obra, implica la ejecución casi total del proyecto, debido a que esta entrega provisional, generalmente arroja observaciones, a las que se da un tiempo para ser subsanadas y se proceda a la entrega definitiva de ésta.

Además que para, la recepción provisional, se realizó el Acta de Inspección Conjunta previa de 15 de noviembre de 2020, cursante a fs. 21, con la participación del Fiscal de Obra en representación de la entidad contratante GAM de Oruro, la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, encargada de la Supervisión y la Empresa contratista, la que de forma textual señala: “ Se procedió a la inspección de toda la Obra y se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las cláusulas del Contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional”.

En tal sentido, no se puede negar la existencia de los Contratos Modificatorios Nos. 1 y 2 y sin el consentimiento de supervisión y del fiscal de obra cuando son ellos los que en obra conocen de las modificaciones realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios.

Es más, la Planilla N° 31 fue aprobada por Supervisión de Obra, conforme sale de fs. 253 a 266, que corresponde al periodo de 1 de octubre al 21 de diciembre de 2020; es decir, fueron tomados en cuenta estos trabajos, para proceder a la recepción provisional de la obra, acecido en dicha fecha.

Corresponde puntualizar que el Acta de Recepción Provisional de 21 de diciembre de 2020, en el acápite de los Datos generales del proyecto, se reconoce como fecha de conclusión de obras, según el Contrato Modificatorio N° 2 el 21 de diciembre de 2020; o sea, se aceptó tácitamente los efectos y modificaciones contenidas en este segundo contrato modificatorio, así como el incremento presupuestario y el monto actualizado.

Ciertamente, esta recepción arrojó diferentes observaciones para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtúa de modo alguno el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

En consecuencia, corresponde reconocer su pago, pero siendo la última en la ejecución del contrato esta deberá ser sujeta a una conciliación previa de saldos, por ende, no reconociendo intereses a la misma.

Por otro lado, no se puede desconocer la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, que fue aprobado por Fiscalización de la Obra, conforme consta de fs. 83 a 90, y si bien no fue elaborado el contrato, esto no desvirtúa el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hace referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Por otro lado, si se consideró que hubo una ilegalidad en la recepción provisional de la obra, de igual modo no desvirtúa el pago por un trabajo efectivo, ya que, la entidad tiene los mecanismos legales para establecer las responsabilidades que pudieran corresponder si las hubiese, a los funcionarios que permitieron que la obra llegue a esa fase, consintiendo la ejecución hasta esa instancia y en consecuencia se solicitó el pago de las planillas acordes a esa fase de ejecución, pero de ningún modo desconocer la existencia de este trabajo y la existencia de los contratos modificatorios.

Nótese que los informes periciales de ningún modo niegan la existencia de la obra, sino el incumplimiento de las formalidades, vulnerando a todas luces el principio de verdad material, resguardado por la propia Constitución Política del Estado, tal es así que, incluso, en relación a las observaciones existentes, se resalta lo concluido en el Informe Pericial Dirimidor que señala, las observaciones que existen no comprometen la estabilidad de la estructura, siendo más de carácter estético que estructural, debiendo el Supervisor actuar sobre la base de lo previsto en el sub numeral 26.13, que en caso de divergencia se deberá proceder a acudir al procedimiento incidental según el cual en ejecución de sentencia se determine el importe que corresponde a corregir éstas correcciones.

iv. Defectuosa valoración de Boletas de Garantía.

En cuanto al numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia argumentó que, la ejecución de garantías, procede en caso de incumplimiento contractual. En el caso, la obras fue ejecutada y entregada y no se demostró incumplimiento de contrato; sin embargo, la Sentencia, en referencia a la efectivizarían de la resolución del contrato, indicó que ese Tribunal estaba exento de ingresar a analizar las causales que devienen de la resolución del contrato; además de no haber valorado que, entre el CAO N° 1 y el CAO N° 30, se dedujo para cubrir el anticipo, la suma de Bs. 19’299.819,37; es decir, se restituyó totalmente el Anticipo recibido en cada Certificado de Avance de Obra. Acusó que esta determinación, infringía la Cláusula séptima del Contrato.

Conforme se ha expresado en la argumentación de este Auto Supremo, se encuentra evidenciada la ejecución de las obras hasta el momento de la entrega definitiva de la misma, la cual no fue llevada a cabo estando reconocida y demostrada, su inexistencia.

En esa línea, la ejecución de la obra, a efectos de su cumplimiento, reconoció diferentes órdenes de cambio y contratos modificatorios, los cuales desembocaron en la recepción provisional de la obra. Sin embargo la entidad contratante, llevo a cabo con posterioridad a la formulación de la presente demanda, el trámite de resolución de contrato, que desconoció todo los procedimientos utilizados e implícitamente aceptados para la ejecución de la obra; por tal razón, correspondió dejar sin efecto la resolución de contrato practicada por el GAM de Oruro y consecuentemente todas las acciones posteriores que derivaron o que derivan de la misma, como ser las ejecuciones de las Boletas de Garantía como la de Correcta Inversión de Anticipo como la de Cumplimiento de Contrato.

En ese sentido, no corresponde la ejecución de las garantías contractuales que emergen del contrato, en vista de que, primero, no se encuentra probado el incumplimiento del contrato, segundo, la garantía de correcta inversión de anticipo reconoce otro procedimiento de recuperación que es el descuento gradual de este monto mediante cada planilla de pago por avance de obra, correspondiendo en consecuencia su reconocimiento expreso en la parte resolutiva de esta resolución.

Esta circunstancia de ninguna manera conlleva a reconocer que no se puede ejecutar las garantías o que las mismas no estén vigentes o sean devueltas, por cuanto ello será emergente del proceso de cierre del proyecto ya sea con la planilla final de la obra previa recepción definitiva de la misma o con la última planilla por avance de obra previa conciliación de saldos.

v. Defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro en la recepción definitiva de la obra.

Refirió que en la recepción definitiva debió realizarse la inspección técnica total de la obra y establecerse si se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas en la recepción provisional o, por el contrario, imponer la multa, aplicando la Cláusula trigésima segunda del Contrato.

Este incumplimiento, transgredió la Cláusula trigésima séptima del Contrato, produciendo además una omisión administrativa que afectó el cumplimiento del Contrato por parte de la Entidad contratante, con las responsabilidades que conlleva. Por ello, la Sentencia no puede subsanar el incumplimiento de la Entidad y asumir determinaciones propias de la administración pública, que debieron efectuarse cumpliendo plazos y formalidades establecidos en el Contrato. Por el contrario, la Sentencia debió considerar aplicar el silencio administrativo y ordenar la emisión de una certificación de recepción definitiva.

Si bien, la supervisión y el contratista convocaron a la recepción definitiva de la obra, la cual no fue llevada a cabo por inasistencia del fiscal de obra, no debe dejar de considerarse que la obra no estuvo ejecutada al cien por ciento ni técnica ni financieramente, existiendo observaciones a la entrega provisional de la misma, las que por su importancia deben necesariamente ser corroboradas a efectos del cierre, recepción definitiva y pago final de la obra.

Si bien es cierto que el silencio administrativo opera a favor del contratista, pero no se puede soslayar, en una ponderación de derechos a favor de la ciudadanía y colectividad que usará la obra, se verifique previo al cierre, el cumplimiento de las observaciones, bajo parámetros de temporalidad dado el tiempo en que supuestamente fueron subsanadas las observaciones, procedimiento que debe realizarse a tiempo de procesar el pago de la planilla N°31 o en su caso la planilla final.

vi. Defectuosa valoración de cumplimiento de observaciones e indebida determinación para la consideración de multas.

Al respecto no corresponde mayor pronunciamiento sobre el cumplimiento de las observaciones de la obra a cargo del perito y la determinación de multas, así como a quien compete hacerlo; por cuanto, aquello corresponderá a la fase de cierre del proyecto, en el que a efectos de procesar la planilla final o la que corresponda, tendrá que determinarse los aspectos técnicos que fueron base de las observaciones, así como la conciliación de saldos que emerja de la misma.

Aspecto que no involucra que, necesariamente deba existir la recepción definitiva de la obra, tómese en cuenta que no se obliga a que se elabore una planilla final ante dicha recepción, porque ello es de tuición administrativa interna, por lo que, en dicho caso la Planilla N° 31 podría ser considerada como la de cierre, siendo que lo exigido, es el cierre del proyecto.

Recurso de casación formulado por la Procuraduría General del Estado.

Refirió entre otros elementos que, el análisis fáctico realizado por la Sentencia, de que no puede ser objeto de una interpretación a favor del contratista, por cuanto, la responsabilidad del Supervisor y Fiscal de la Obra para tramitar el Contrato Modificatorio N° 2, no fue cumplida y no alcanzó su finalidad; es decir, que el acto jurídico no se concretizó debidamente, porque no existe la exteriorización de la voluntad declarada en un contrato, entonces, los argumentos de la Sentencia sobre este punto, constituyen una presunción expresada por la Autoridad judicial.

Al respecto, durante la argumentación de la presente resolución casacional, se ha resaltado que conforme a los datos del proceso el Contrato Modificatorio N° 2, fue aprobado por Fiscalización de la Obra, tal cual consta de fs. 83 a 90 y si bien no fue elaborado el contrato, esto no enervó el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hizo referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, así como su ampliación de plazo hasta el 21 de diciembre de 2020 y la actualización en el monto a ser pagado, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Consecuentemente la modificación contractual fue con el asentimiento de Supervisión y el Fiscal de Obra, además fue su propia instancia de fiscalización que lo aprobó expresamente, conforme la cláusula 30.4 del contrato primigenio, por tal razón no se puede desconocer esta actuaciones contractuales que generaron consecuencias y obligaciones administrativas posteriores, aspecto de pleno conocimiento del GAMO, que incluso, refirió que sería la administración anterior la causante de una incorrecta recepción provisional, lo que, ni quiera en ese extremo sería responsable el contratista.

Nótese que los argumentos referidos a que no estaría suscrito el Contrato Modificatorio N° 2, no son de responsabilidad del contratista, queriendo en los hechos endilgar la obligación del Supervisor y Fiscal de Obra, de tramitar y perfeccionar este contrato al contratista, quién sólo ejecuta la obra, no tiene para sí, una oficina jurídica o asesoría legal, que le elabore el contrato etc., máxime, si de ningún modo se cuestionó o se puso en duda o se afirmó que no se cumplió la finalidad de este contrato que en los hechos fue cumplido y aceptado por Supervisión y el Fiscal de Obra, a tiempo de validar sus resultados en la recepción provisional de la obra.

Consecuentemente, sus argumentos, contradicen el principio de verdad material y de la realidad de los hechos, subordinado al cumplimiento de formalidades extrinsicas que no hacen a la correcta impartición de justicia.

En consecuencia, analizados y resueltos los recursos de casación planteados, se debe estimar en parte los argumentos casacionales planteados; correspondiendo fallar de acuerdo a la disposición contenida en el art. 220-IV del CPC-2013.