AS/0589/2023

1. Recurso de casación en el fondo formulado por el GAM de Oruro

En la forma:

Acusó falta de motivación y congruencia en la parte considerativa y dispositiva de la Sentencia, refiriendo que adolece de motivación, porque peca de ser muy simple y no explica de qué manera se habría probado la existencia de la obligación. Así, en el acápite “b) de los fundamentos de la decisión (subsunción), la Sala relató en los puntos b.1), b.2) y b-3), tanto el objeto de la demanda, como el Testimonio de Protocolización del contrato con la Empresa y la sujeción del Contrato a las Normas Básicas del Sistema de Administración del Bienes y Servicios (NB SABS) y la Ley N° 1178 y en el punto b.4) y se avocó a desarrollar los Contratos Modificatorios N° 1 y 2, refiriendo que existe una total falta de motivación y redacción confusa, al señalar que no merece mayores consideraciones, porque, posterior a esa modificación, se habrían pagado las planillas N° 21, 28 y 30, que cumplieron las formalidades; pero, no refirió nada en cuanto a que en la contestación, el GAM de Oruro señaló que “este” Contrato modificatorio, omitió ser aprobado por el Consejo Municipal, que además realizó varias observaciones de orden técnico y administrativo (Contrato Modificatorio N° 1), dándole únicamente un valor al contrato por sí mismo, señalando de manera confusa, que corresponderá accionar en el marco de la responsabilidad por la función pública; empero no consta que fue cancelado.

Refirió que la Sala no explicó de forma clara que no consta que se canceló el contrato modificatorio N° 1, las Planillas N° 21, 28 y 30 o a que aspecto se refiere; extremo que implica falta de motivación, porque, además, no efectuó la compulsa de otros elementos de prueba, señalando simplemente que no merece mayores consideraciones, dando por bien hecho que el contrato haya sido convalidado y cumplidas las formalidades para el pago de planillas.

En el mismo punto b-4), los Vocales señalaron que no se acreditó la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y que el pago de la Planilla N° 31, estaría vinculado ese contrato; por lo tanto, en esa lógica, no estaría acreditado el pago de la Planilla N° 31; sin embargo, la Sala concluyó que, el pago de la Planilla referida, estaría condicionado a la acreditación del contrato modificatorio N° 2; contexto en el que existe ausencia de motivación, porque el referido Tribunal, sin considerar que el término de prueba y que la existencia de dicho contrato estaba supeditado a su probanza por parte de la empresa, señaló que el pago de dicha Planilla estaba sujeto a su acreditación, siendo que nunca se probó su existencia.

En cuanto a los puntos b.6) y b.7), la Sala hizo alusión a la magnitud de los trabajos realizados, pero no hizo ninguna consideración de los aspectos técnico estructurales que se realizaron en la contestación, remitiéndose al Informe Pericial de fs. 4301 a 4318 y sus aclaraciones, que además de haber sido elaborado por un tercero, señaló taxativamente que la Empresa no cumplió en subsanar todas las observaciones emergentes del Acta de Recepción Provisional; por lo que, no puede hablarse de cumplimiento; empero la Sala, refirió que no puede desconocerse lo ejecutado por la Empresa, aspecto que evidencia la falta motivación e incongruencia con la parte dispositiva, porque no señaló de qué manera se demostró o con que prueba, que los trabajos fueron ejecutados; sin embargo, en la parte dispositiva, punto N° 1, estableció que se debía cancelar las Planillas N° 21, 28 y 30, que resulta incongruente.

En los puntos b.11) y b.12), refirió que el Tribunal de origen, supeditó la demanda reconvencional a la existencia del procedimiento en sede administrativa, que deviene del contrato. Señaló que, si bien es cierto que el contrato es ley entre partes, su resolución puede efectuarse en la vía judicial como en la administrativa; en el caso, una vez iniciado en la vía administrativa, fue la misma Sala, quien, con una medida cautelar, frenó dicha posibilidad y es la razón por la que se demandó mediante una demanda reconvencional; siendo en este aspecto la Sentencia, de igual modo carente de motivación, porque no consideró de forma objetiva su pretensión.

Citó como respaldo de sus argumentos, los Autos Supremos N° 651/2014 y 254/2016.

En el fondo:

a. Errónea interpretación del art. 89 del DS N° 181 e inobservancia de la normativa en materia de contrataciones públicas.

Alegó que, en el caso, existe un contrato principal celebrado entre el GAM de Oruro y la Empresa EL CEIBO SRL, que no fue cumplido en su ejecución total; en la contestación a la demanda, se hizo notar varios aspectos que fueron omitidos a tiempo de realizar las modificaciones del contrato, desde los aspectos estructurales y precios, hasta una modificación sustancial de lo que se especificó en el DBC, que si bien puede conllevar responsabilidades a los ex servidores públicos, no deja de ser sustancial a los fines de establecer que en un futuro pudiese existir problemas de orden técnico y de riesgo para la población. Incluso, pese a ser forzada la recepción provisional (con la anterior administración), se establecieron 23 observaciones al proyecto, que no fueron subsanadas; existiendo por ello, incumplimiento, que motivó al GAM de Oruro a resolver el contrato por causales atribuibles a la Empresa y que no fue concluida por una medida cautelar al momento de admitir la demanda contenciosa.

Si bien la Sala estableció en el punto b.4) de los fundamentos de la decisión que a manera de orientación se debía observar el art. 737 del CC y reconoció que la norma especial aplicable a los contratos administrativos era el DS N° 181, sólo lo hizo en relación al contrato modificatorio N° 2 y no así a los aspectos sustanciales que se expuso en la contestación, en relación al cambio de ítems y precios, que incluso superaban el porcentaje permitido por el “art. 89”, para el contrato modificatorio N° 1; la Sala no hizo una correcta interpretación del art. 89 inc. a) del DS N° 181, siendo que dicha norma, es clara al señalar que las modificaciones al contrato, deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación, lo que no ocurrió en el caso presente y la Sala dio por consentido el Contrato principal y el Contrato Modificatorio N° 1, contravino la norma señalada. De igual modo, como podría hablarse de cumplimiento de contrato, cuando no se demostró la existencia del contrato modificatorio N° 2 por parte de la Empresa y por lógica consecuencia, al no estar probado este hecho, la Sala condicionó este hecho a acreditarlo en ejecución de sentencia, de manera errada.

b. Errónea valoración de la prueba, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Acusó que la Sentencia, dispuso el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30, sin mencionar las pruebas en que se basa y de qué forma las valoró para declarar probada en parte la demanda, limitándose a señalar las fojas de ciertos documentos, sin hacer alusión a si la confesión provocada producida por el demandante le generaba convicción o no, ni hacer referencia a la prueba testifical. Si bien menciona la prueba pericial; sin embargo, no efectuó una compulsa de todos los elementos de prueba que le generan certeza de haberse probado los hechos; por ello, al no existir la individualización de las pruebas y su compulsa, incurrió en una errónea e incompleta valoración de la prueba. Similar situación, ocurre con la prueba presentada con la demanda reconvencional.

Por otro lado, alegó que según el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, existió una aprobación indebida de plazos, de los cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializó en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653; siendo el argumento para referir que existió indebida aprobación de plazos, el Contrato GAMO/DAJ/LPI/N° 001/2015, que en su Cláusula trigésima, numeral 30.4, inc. b), establece que las órdenes de cambio serán aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, que en los hechos fue el entonces Alcalde municipal; en ese sentido, las ordenes de cambio debieron ser firmadas por dicha autoridad.

Finalizó señalando que, el Tribunal a momento de valorar los elementos probatorios con relación a la Cláusulas del contrato, omitió lo establecido en la Cláusula Trigésima, numeral 30.4 del contrato objeto del litigio.

Petitorio:

Solicitó que se case la Sentencia N° 14/2023 y alternativamente como pretensión accesoria, analizando los agravios en la forma, anule el referido fallo.

2. Recurso de casación interpuesto por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL:

i. Incongruencia en las determinaciones de la Sentencia.

Refirió que la Sentencia apelada, declaró improbada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro; sin embargo, en la parte resolutiva impuso determinaciones que están relacionadas con las pretensiones de la reconvención, como multas, plazos, especificaciones técnicas.

Los puntos de hecho a probar, se establecieron en el Auto de calificación del proceso y en ninguno de ellos, se estableció en relación a la demanda principal, el pago de multas, ni de revisión de Planillas aprobadas, ni de ejecución de Boletas de Garantía.

ii. Defectuosa valoración de las Planillas N° 21, 38 y 30.

Luego de transcribir las Cláusulas vigésima sexta, séptima y octava del Contrato, refirió éstas establecen con claridad que la Entidad contratante, contrató la Supervisión a fin de que en su representación técnica, se realice el seguimiento y control técnico durante la ejecución de la obra, por lo que se le otorgó la responsabilidad de establecer si los trabajos ejecutados con su propia autorización, cumplen las especificaciones técnicas que son examinadas durante la ejecución y cuando se realiza la medición mensual, para que sean insertadas las cantidades e ítems, con sus precios respectivos, en las planillas de pago de avance de obra; efectuada dicha verificación, se aprueba el Certificado y lo remite al Fiscal (personal técnico de la Entidad), para que se procese el pago en la dependencia pertinente del municipio.

Por ello, establecer en la Sentencia, que el pago de la obligación esté condicionada a previa evaluación de defectos detectados y sujeta a descuento, contraviene lo expresamente estipulado en la Cláusula vigésima octava del Contrato; en ese entendido, las Planillas N° 21, 28 y 30 tienen sus propios Informes y Notas del contratista, Supervisión y Fiscalización del cumplimiento oportuno del procedimiento de medición y aprobación para pago.

Al margen, señaló que la Sentencia no contiene el nexo legal por el cual estas Planillas que fueron aprobadas en su oportunidad, cumpliendo el plazo contractual, debieran ser revisadas; aspecto que demuestra que el aludido fallo, no habría tomado conocimiento cabal de lo establecido en el Contrato, sobre el particular.

iii. Errónea interpretación de la Planilla N° 31.

En relación al numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia, alegó que ésta, erróneamente interpretó que la Planilla N° 31, estaría íntegramente sujeta a lo establecido por el Contrato Modificatorio N° 2; aclarando al respecto que: 1. La Planilla N° 31 es por Bs. 6’039.101,10; 2. La referida Planilla, que fue aprobada por Supervisión el 2 de julio de 2021, corresponde a todos los trabajos ejecutados, posteriores a los aprobados en la Planilla N° 30, incluyendo los ítems consignados en el Contrato Modificatorio N° 2, realizados hasta la Recepción Provisional de la Obra; 3. El Contrato Modificatorio N° 2, aprobó el incremento de presupuesto por 1,89%, equivalente a BS1’927.638,64.

iv. Defectuosa valoración de Boletas de Garantía.

En cuanto al numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia argumentó que, la ejecución de garantías, procede en caso de incumplimiento contractual. En el caso, la obras fue ejecutada y entregada y no se demostró incumplimiento de contrato; sin embargo, la Sentencia, en referencia a la efectivización de la resolución del contrato, indicó que ese Tribunal estaba exento de ingresar a analizar las causales que devienen de la resolución del contrato; además de no haber valorado que, entre el CAO N° 1 y el CAO N° 3, se dedujo para cubrir el anticipo, la suma de Bs. 19’299.819,37; es decir, se restituyó totalmente el Anticipo recibido en cada Certificado de Avance de Obra. Acusó que esta determinación, infringía la Cláusula séptima del Contrato.

v. Errónea interpretación para pago de intereses.

Alegó que la Sentencia, infringió la Cláusula vigésima octava (Forma de pago) del Contrato, obligación contractual que debe honrarse por los montos no pagados, correspondientes a las Planillas N° 21, 28 y 30, calculados al día de pago efectivo.

vi. Defectuosa valoración sobre existencia de Contrato Modificatorio N° 2.

Refirió que la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, se refleja en el Acta de Recepción Provisional adjunta como prueba documental en la demanda.

Al respecto, señaló que el Acta referida, fue suscrita por los funcionarios del GAM de Oruro, designados como Comisión de Recepción; además, en la contestación a la demanda, la Entidad municipal, reconoció la existencia de la recepción, al afirmar que dicha Acta de Entrega Provisional de 21 de diciembre de 2020, introdujo plazos e ítems que contractualmente no son válidos; extremo que demuestra la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y el cumplimiento del plazo.

Al margen de ello, refirió que la Sentencia no valoró las declaraciones testificales de los funcionarios municipales que dan cuenta de la existencia del señalado Contrato Modificatorio N° 2; vulnerando con esa defectuosa valoración, el principio de verdad material, establecido en los arts. 180 de la Constitución Política el Estado (CPE) y 30-11 de la Ley N° 025 del Órgano Judicial y el Auto Supremo N° 102 de 22 de febrero de 2022, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.

Transcribiendo la Cláusula trigésima del Contrato, refirió que ésta, establece el procedimiento contractual bajo el cual fue formulado el Contrato Modificatorio y el curso que tuvo que seguir hasta llegar a la firma del representante del GAM de Oruro; aspecto que demuestra que la Empresa, no estaba involucrada en el procedimiento del Contrato Modificatorio N° 2 y tomó conocimiento del documento en el momento de su firma, oportunidad en la que no se le entregó ninguna copia, porque faltaba la firma del Alcalde.

Refirió que estos aspectos, constan en obrados, consecuentemente, es responsabilidad del municipio, la presentación del Contrato Modificatorio N° 2.

Además, señaló que, tanto el plazo y las especificaciones técnicas (ítems, volumen y precio), contenidas en el Contrato Modificatorio N° 2, fueron verificados por el Supervisor, durante la vigencia del contrato, no habiendo sido impuesta ninguna multa al contratista, conforme se evidencia en el último Certificado de Avance de Obra N° 31.

vii. Defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro en la recepción definitiva de la obra.

Refirió que en la recepción definitiva debió realizarse la inspección técnica total de la obra y establecerse si se subsanaron o corrigieron las deficiencias observadas en la recepción provisional o, por el contrario, imponer la multa, aplicando la Cláusula trigésima segunda del Contrato.

Este incumplimiento, transgredió la Cláusula trigésima séptima del Contrato, produciendo además una omisión administrativa que afectó el cumplimiento del Contrato por parte de la Entidad contratante, con las responsabilidades que conlleva. Por ello, la Sentencia no puede subsanar el incumplimiento de la Entidad y asumir determinaciones propias de la administración pública, que debieron efectuarse cumpliendo plazos y formalidades establecidos en el Contrato. Por el contrario, la Sentencia debió considerar aplicar el silencio administrativo y ordenar la emisión de una certificación de recepción definitiva.

viii. Defectuosa valoración de cumplimiento de observaciones.

Haciendo referencia a la conclusión emitida por el Perito, en cuanto que el proyecto, en términos generales fue ejecutado conforme a las especificaciones técnicas, señaló que la Sentencia, estableció que en el Informe complementario del perito, advirtió que de las 23 observaciones plasmadas en el Acta de Recepción Provisional, se subsanaron 15 observaciones, 1 observación de manera parcial y 6 observaciones no se subsanaron, mismas que debieron ser consignadas en la entrega definitiva y proceder conforme a contrato, hasta el cumplimiento de las supuestas 6 observaciones incumplidas.

ix. Indebida determinación para la consideración de multas.

En relación al numeral 2 de la parte resolutiva de la Sentencia y transcribiendo la Cláusula trigésima segunda del Contrato, refirió que el contrato obliga que las multas deban ser establecidas expresamente por el Supervisor.

Petitorio:

En mérito a lo expresado, solicitó que se case la Sentencia apelada y declare probada la demanda contenciosa, ordenando al GAM de Oruro, la recepción definitiva de la obra, el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30; la aprobación y pago de la Planilla o Certificado de Liquidación Final; el pago de intereses correspondientes a las Planillas N° 21, 28 y 30, conforme a contrato y la devolución de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato y la Boleta de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo.

3. Recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado.

Acusó que el Tribunal de origen, razonó erróneamente sobre la pretensión de la demanda reconvencional, por cuanto, al momento de la valoración de la prueba, sólo se mencionó que el Contrato Modificatorio N° 2, fue remitido ante el Supervisor de Obra, con el objeto de ampliar el plazo y que dicho funcionario y el Fiscal de Obra, serían responsables de viabilizar el trámite de aprobación del Contrato modificatorio, según el DBC y el DS N° 181, “lo cual es evidente”.

Refirió que, el análisis fáctico realizado por el aludido Tribunal, no puede ser objeto de subsunción, por cuanto, la responsabilidad del Supervisor y Fiscal de la Obra para tramitar el Contrato Modificatorio N° 2, no cumplió con su finalidad; es decir, que el acto jurídico no se concretizó debidamente, porque no existe la exteriorización de voluntad declarada, por lo que, el contrato es inexistente y se constituye en una presunción expresada por la Autoridad judicial.

Si bien el art. 519 del Código Civil (CC), establece que el contrato es Ley entre las partes, en su cumplimiento está referido al Contrato principal, no al contrato modificatorio, que no nació a la vida jurídica, en tanto no se materialice.

En la intención de “formar” el Contrato Modificatorio N° 2, no se cumplieron los requisitos esenciales o presupuestos de existencia y validez; en consecuencia, no puede ser valorado como prueba.

En relación al error de hecho, refirió que: “Si bien es cierto que ante el incumplimiento de los presupuestos para la existencia y validez del Acto Jurídico del Contrato modificatorio N° 2, misma que no surte ningún efecto jurídico, el Tribunal hubo valorado esta prueba documental que fue sustancial para la toma de la decisión de emitir la Sentencia de Vista en cuanto a la pretensión de la demanda reconvencional bajo el principio de la presunción sin antes estar materializado, razón por la cual el Juez hubo incurrido en error de hecho vulnerándose la seguridad jurídica, en vista que se debe velar por la correcta aplicación de la Ley en el caso en concreto y precisamente es eso lo que reclama mediante el presente recurso ordinario de puro derecho”.

Refirió que, el GAM de Oruro planteó demanda reconvencional con la pretensión sancionatoria del incumplimiento del contrato; si bien es cierto que en antecedentes cursa la remisión del Contrato Modificatorio N° 2 al Supervisor de Obra; pese a ello y sin aprobarse dicho contrato, se tuvo por probada la existencia de un retraso en la entrega de la obra concluida; sin embargo, la autoridad judicial, simplemente declaró improbada la demanda reconvencional; determinación, con la que manifestó no estar de acuerdo.

Petitorio:

Solicitó que se case la Sentencia y se declare improbada la pretensión de la Empresa demandante y probada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro.

Contestación de los recursos

Por memorial de fs. 4466 a 4469, la Procuraduría General del Estado, contestó al recurso planteado por la Empresa Constructora EL CEIBO SRL, refiriendo que ésta, realizó su propia interpretación del Contrato y en su recurso de casación únicamente realizó la transcripción de sus Cláusulas, sin expresar la razón de su desacuerdo con la resolución judicial, en la parte que condiciona la cuantificación previa a descontarse, o cómo debió interpretarse la norma.

Por lo demás, reiteró los argumentos planteados en su recurso de casación, en cuanto a la inexistencia del Contrato Modificatorio N° 2 y solicitó que se declare “INADMISIBLE” el recurso respondido.

Mediante memorial de fs. 4475 a 4479, el GAM de Oruro, contestó al recurso de casación interpuesto por la Empresa demandada, argumentando que, en cuanto a la supuesta defectuosa valoración de la prueba, el Tribunal de origen, basó su decisión en el Informe pericial y su complementación, que de manera concluyente, estableció que no se ejecutaron los ítems 28, 30 y 31 y que no se subsanaron las observaciones de la recepción provisional; existiendo por lo tanto, incumplimiento por parte del contratista.

Sobre la supuesta errónea interpretación de la Planilla N° 31, señaló que en Sentencia, se estableció que no se puede determinar el cumplimiento o no de la referida Planilla, debido a que esta versa sobre el Contrato Modificatorio N° 2, que en los hechos no fue concretado; siendo evidente que ni siquiera en ejecución de Sentencia, se podría acreditar un contrato modificado inexistente.

En relación a la supuesta defectuosa valoración de Boletas de Garantía, argumentó que el Tribunal de origen, señaló que la nota GAMO 2348/21 de 19 de agosto de 2021, que fue recepcionada por la Empresa demandante, refiere en su tenor, la efectivización de la resolución del contrato, a través de la Resolución Administrativa N° 01/2021, por incumplimiento de contrato del contratista; causal que está consolidada y corresponde la ejecución de la Boleta mencionada y de la Correcta Inversión de Anticipo.

Sobre la supuesta errónea interpretación para el pago de intereses, alegó que si no se cumplió el contrato a cabalidad y plena satisfacción por parte de la Entidad contratante, lógicamente no se dispuso ningún pago y no puede correr ningún interés a favor del contratista que no cumplió con su parte del contrato.

Respecto de la supuesta defectuosa valoración sobre la existencia del Contrato Modificatorio N° 2, transcribiendo un fragmento de la Sentencia, refirió que conforme al art. 737 del CC., el contratista no puede modificar el proyecto de la obra, si el comitente no lo autorizó por escrito y no se convino modificar la retribución; por lo que, resulta evidente la inexistencia del Contrato Modificatorio N° 2 y no puede forzarse un criterio, sobre la base de un documento inexistente.

Finalmente, en relación a la supuesta defectuosa valoración de inasistencia del GAM de Oruro a la recepción definitiva de la obra, argumentó que no estando subsanadas las observaciones efectuadas en la recepción provisional de obra, conforme indica el Informe del Perito, de ninguna manera se podría recepcionar de forma definitiva la obra.

Por lo expuesto, solicitó que se declare “inadmisible” el recurso de la Empresa demandada o en su defecto, se declare infundado, con las sanciones que la Ley prevé.

Admisión

Mediante Auto N° 610/2023 de 22 de septiembre, de fs. 4482, se concedieron los recursos de casación formulado por el GAM de Oruro, la Empresa Constructora EL CEIBO SRL y la Procuraduría General del Estado, ante este Tribunal Supremo de Justicia; y por Auto de 5 de octubre de 2023, de fs. 4490, esta Sala admitió los recursos, que se pasan a resolver conforme a lo siguiente: