AS/0589/2023

Reconocida la competencia de esta Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en previsión de los arts. 775 a 777 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y lo dispuesto por la Ley Nº 620 art. 5-I-1; tomando en cuenta que el recurso de casación es un procedimiento de puro derecho, dirigido a verificar la correcta aplicación de la Ley en los actos y resoluciones de primera instancia, corresponde ingresar a la resolución de la causa.

Resolución de los recursos.

Recurso de casación formulado por el GAM de Oruro

En la forma:

1.- El recurrente acusó que la Sentencia, adolece de motivación, porque no explica de qué manera se habría probado la existencia de la obligación, no refirió nada en cuanto a que en la contestación, el GAM de Oruro señaló que “este” Contrato Modificatorio N° 1, omitió ser aprobado por el Concejo Municipal, que además realizó varias observaciones de orden técnico y administrativo no explicando de forma clara que, no se canceló el Contrato Modificatorio N° 1, y las Planillas N° 21, 28 y 30, extremo que implica falta de motivación, porque, además, no efectuó la compulsa de otros elementos de prueba, señalando simplemente que no merece mayores consideraciones, dando por bien hecho que el contrato haya sido convalidado y cumplidas las formalidades para el pago de planillas.

Al respecto de la revisión de obrados, se constata que, dentro de los argumentos de la respuesta a la demanda, se cuestionó la aprobación del contrato modificatorio N°1, por el Concejo Municipal de Oruro, aspecto que le restaría de eficacia al mismo; con esa contestación y los argumentos contenidos en la demanda incoada, mediante resolución N° 23/2022 de 25 de enero de fs. 637, se emitió el Auto de relación procesal que calificó el proceso como ordinario de hecho, fijando puntos de probanza para ambas partes procesales, correspondiendo para la entidad demandada lo relacionado a la inexistencia del contrato modificatorio N°2 e inexistencia de la obligación perseguida por el actor de recepción definitiva de la obra e incumplimiento de las observaciones del acta de recepción provisional, entre otras, evidenciándose que no fue punto de probanza el que el contrato modificatorio N°1 este aprobado por el Concejo Municipal.

Nótese que, este auto de relación procesal en lo que hace a los puntos de probanza, procedimentalmente puede ser objeto reposición o de impugnación a efectos de que se incorporen los puntos que considera pertinentes ser resueltos expresamente, impugnación que no ocurrió en el caso, consecuentemente, consintiendo los alcances y puntos del auto de relación procesal.

En consecuencia, no corresponde que la Sentencia expresamente se pronuncie sobre un argumento que no fue consignado como punto de probanza; lo que no significa que no lo hubiese hecho, debido a que la Sentencia debe ser interpretada de forma integral y no aislada; toda vez que, esta manifestó expresamente los alcances del Contrato Modificatorio N°1 y del porqué considera que deben ser canceladas las planillas Nros. 21, 28 y 30, aclarando que corresponderá las deducciones que ameriten ante los defectos que pudieran existir.

Esta decisión de ningún modo involucra contradicción o falta de motivación, porque independientemente de lo acertado o no de su decisión la misma se encuentra motivada al reconocer el derecho que le asiste a la empresa demandante por el pago de planillas.

2.- Sobre que no se acreditó la existencia del Contrato Modificatorio N° 2 y que el pago de la Planilla N° 31, estaría vinculado a ese contrato; la Sala concluyó que, el pago de la Planilla N° 31, estaba condicionado a la acreditación del contrato modificatorio N° 2; contexto en el que existe ausencia de motivación.

Al respecto, la Sentencia, en los fundamentos jurídicos de su decisión, en el punto b.7, motivó su decisión, aclarando el procedimiento para la existencia de los contratos modificatorios, su tramitación y a cargo de quien estaría, su aprobación, tanto por la supervisión y el fiscal de obra; consecuentemente, se encuentra motivada su decisión, porque además vincula la planilla N° 31, al considerar que la misma se ejecutó, pero condicionó su pago a la aprobación del contrato modificatorio N° 2, lo que no es incongruente, y en cuanto al fondo de lo acertado de esta decisión, será analizado a tiempo de resolver el recurso de casación en el fondo.

3.- Sobre que en los puntos b.6) y b.7), la Sentencia hizo alusión a la magnitud de los trabajos realizados, pero no hubiese considerado los aspectos técnicos estructurales que se realizaron en la contestación, remitiéndose al Informe Pericial de fs. 4301 a 4318 y sus aclaraciones, que denotan que la Empresa no cumplió en subsanar todas las observaciones emergentes del Acta de Recepción Provisional; empero la Sala, refirió que no podía desconocerse lo ejecutado por la Empresa, aspecto que evidenciaría la falta motivación e incongruencia con la parte dispositiva, al establecer se cancele las Planillas N° 21, 28 y 30, que resultaría incongruente.

Al respecto la Sentencia justificó los trabajos realizados, considerando las observaciones a la ejecución, es por tal razón que condicionó el pago, a la evaluación de los defectos que puedan existir en la obra, donde se analizará si se subsanaron o no las observaciones emergentes del Acta de recepción Provisional; circunstancia que no contradice ni es incongruente, al reconocer la cancelación por las planillas 21, 28 y 30, porque está reconocido que existió el trabajo por el avance de obra, aspecto que no fue desvirtuado a más de efectuar observaciones y reclamos administrativos por incumplimientos formales, endilgados a la Empresa Contratista.

Se aclara una vez más que los aspectos de fondo que hacen a la razonabilidad de la resolución, serán analizados posteriormente.

4.- Sobre que los puntos b.11) y b.12), de la Sentencia, supeditaron a la demanda reconvencional, a la existencia del procedimiento en sede administrativa, pero iniciado en la vía administrativa, fue la misma Sala, quien, con una medida cautelar, frenó dicha posibilidad y es la razón por la que se demandó mediante una demanda reconvencional; siendo en este aspecto la Sentencia, de igual modo, carente de motivación, porque no consideró de forma objetiva su pretensión.

Al respecto, los referidos puntos b.11) y b.12) justifican su decisión en el entendido que la pretensión de la demanda reconvencional de incumplimiento de contrato, devino de las responsabilidades para la aprobación de los contratos modificatorios y que si bien puede existir incumplimientos con las especificaciones técnicas y planos establecidos en el contrato, es atribución del Supervisor de la Obra establecerlas, haciendo seguimiento técnico a la ejecución de la Obra, juntamente al Fiscal de Obra.

Además, las Sentencia, no advierte la pretensión del cumplimiento de la efectivización de la resolución del contrato al no regirse a las causales y las reglas de resolución, descritas en las clausula 21.2 y 21.3 del contrato administrativo primigenio, consecuentemente, justifican que no podrían de forma ultra petita considerar la legalidad de las causales usadas para la resolución.

Esta circunstancia denota un pronunciamiento expreso, motivado y fundamentado sobre la acción reconvencional planteada, que independientemente de lo acertado o no, funda su decisión, consiguientemente no se evidencia la falta de fundamentación y motivación acusada. Aclarando que este punto, en cuanto al fondo, será analizado posteriormente.

Nótese que, la motivación en las resoluciones judiciales emitidas de un fallo, constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía procesal para proteger la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones de decisión por las cuales se confirmó o se modificó el fallo de instancia; esto implica que todo administrador de justicia al momento de resolver una controversia sometida a su conocimiento, debe inexcusablemente exponer los hechos, los razonamientos relacionados con el análisis y valoración del cúmulo de pruebas, realizando una fundamentación legal citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, observando las reglas de congruencia, pertinencia y exhaustividad, lo que no involucra que la resolución sea extensa o llena de formalismos, sino que responda de forma clara a lo demandado, lo que ocurre en la Sentencia recurrida, deviniendo los argumentos del recurrente en infundados.

En el fondo:

1.- Errónea interpretación del art. 89 del DS N°181 e inobservancia de la normativa en materia de contrataciones públicas.

Acusó que, en el caso, existe un contrato principal celebrado entre el GAM de Oruro y la Empresa EL CEIBO SRL, que no fue cumplido en su ejecución total, desde los aspectos estructurales y precios, hasta una modificación sustancial de lo que se especificó en el DBC., incluso, pese a ser forzada la recepción provisional (con la anterior administración), se establecieron 23 observaciones al proyecto, que no fueron subsanadas; existiendo por ello, incumplimiento, que motivó al GAM de Oruro a resolver el contrato por causales atribuibles a la Empresa y que no fue concluida por una medida cautelar al momento de admitir la demanda contenciosa. Que además, se reconoció que la norma especial aplicable a los contratos administrativos es el DS N° 181, sólo haciendo relación al contrato modificatorio N° 2 y no así a los aspectos sustanciales que se expuso en la contestación, en relación al cambio de ítems y precios, que incluso superaban el porcentaje permitido y que para el contrato modificatorio N° 1, la Sentencia no hizo una correcta interpretación del art. 89 inc. a) del DS N° 181, siendo que dicha norma, es clara al señalar que las modificaciones al contrato, deberán estar destinadas al cumplimiento del objeto de la contratación, lo que no habría en el caso presente, y la Sala dio por consentido el contrato principal y el contrato modificatorio N° 1, contraviniendo la norma señalada. Y que como podría hablarse de cumplimiento de contrato, cuando no se demostró la existencia del contrato modificatorio N° 2 por parte de la empresa, por ende, la Sala no podría condicionar a acreditar su existencia en ejecución de sentencia.

Al respecto, el art. 180-I de la CPE, prevé que la jurisdicción ordinaria se fundamenta; entre otros, en el principio procesal de verdad material, que ha sido desarrollado por el art. 30-11 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) N° 025, que establece que, el principio de verdad material obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones, con la prueba relativa solo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, en estricto cumplimiento con las garantías procesales. 

Por otro lado las entidades públicas y sus representantes o personeros legales, responderán de sus acciones, mediante la responsabilidad administrativa creada para el efecto, a través de las auditorias que correspondan o las responsabilidades que se generen, lo que de ninguna manera justifica el no pago por un trabajo demostrado y recepcionado provisionalmente; así hubiera sido recibido en la anterior gestión saliente, porque por un principio de unidad institucional, las nuevas autoridades cumplen con las obligaciones dejadas por el anterior, bajo el paraguas legal de iniciar las acciones legales de repetición o responsabilidad que acarreó la anterior autoridad en el momento de sus funciones.

Por otra parte, nadie puede alegar lesión de sus derechos en propia culpa, error o negligencia; así, la SCP 0132/2019-S3 de 11 de abril, con relación al principio general del derecho referente a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, la SCP 0098/2018-S2 de 11 de abril, reiteró: «En ese orden de ideas, con relación al principio general del derecho referente a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa o torpeza, el Tribunal Supremo de Justicia a través del Auto Supremo 523/2013 de 21 de octubre, en un recurso de casación en la forma donde el actor solicitaba la nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda, cuestionando su propia legitimidad de intervenir la causa como demandante, indicó que la petición realizada por el recurrente era: “…un verdadero exabrupto (…), lo cual resulta inexplicable, pues si esto es así, y el propio recurrente pretende no tener legítimo interés en su intervención, la petición que se hizo en apelación de una nulidad de obrados hasta la admisión de la demanda de reconvención y ahora señale que la nulidad debe ser hasta la admisión de la demanda principal y considerar que se vulneró los arts. 333 del Código de Procedimiento Civil y el art. 555 del Código Civil es absolutamente incoherente, no se puede fundar vicio de nulidad basado en sus propios actos, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza para acogerse a derecho, no siendo posible escudarse en un acto realizado con culpa o dolo para salir beneficiado de una situación controversial, en todo proceso debe regir el principio de buena fe como pilar de su estructura, lo cual implica el actuar siempre con lealtad y probidad, siendo el sustento de esta postulación, el evitar que alguien abuse de su propia inmoralidad. En ese antecedente, no se puede oír al que alega su propia torpeza, pues lo contrario sería dar legitimidad al que haya ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, el principio aplicable es el ‘NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS’, (Nadie puede alegar a su favor su propia culpa) …”.

Nótese que, por un principio de unidad institucional, la Entidad es responsable del cumplimiento de las obligaciones que pudiera tener esta, aún sea de gestiones anteriores, porque uno de los argumentos de defensa del GAM demandado, fue que esta contratación se la hizo en la anterior gestión, lo cual no impide de forma alguna el pago por un trabajo reconocido, aunque hubiese sido efectuado anteriormente.

Por otro lado, si se consideró que hubo una ilegalidad en la recepción provisional de la obra, de igual modo no desvirtúa el pago por un trabajo efectivo, ya que, la entidad tiene los mecanismos legales para establecer las responsabilidades que pudieran corresponder si las hubiese a los funcionarios que consintieron que la obra llegue a esa fase, permitiendo la ejecución hasta esa instancia y en consecuencia se solicitó el pago de las planillas acordes a esa fase de ejecución, pero de ningún modo desconocer la existencia de este trabajo.

En ese orden de ideas, primero, no está en controversia la entrega provisional de la obra, de 21 de diciembre de 2020, cuya Acta cursa de fs. 70 a 78, que hace una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las Ordenes de Trabajo, Ordenes de Cambio y Contratos Modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, que dé inicio conlleva que se aprobaron o autorizaron los contratos modificatorios, porque de no ser así no se habría arribado a la fase de la entrega provisional de la obra, la que sin duda arrojó obligaciones pero que hacen a la fase final, previa para la entrega definitiva.

No se puede concebir que no exista una autorización previa o aprobación tácita de la modificación del contrato 1 y 2 sin la aquiescencia de la Supervisión y del Fiscal de Obra cuando son ellos los que en obra conocen de las modificaciones realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios; es más, del Acta de Recepción Provisional de la obra se evidencia la suscripción de la comisión de recepción, firmado por el GAM de Oruro, el Fiscal de Obra, la Unidad de Fiscalización de Obras, la Unidad de Bienes y Servicios, la Dirección de Obras Públicas, el Jefe de Drenaje Urbano, la Unidad de Bienes y Servicios y la Dirección Ejecutora de Asfaltos, y por la Entidad Supervisora la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, a través de su representante legal, su Gerente de Supervisión y el Residente de Supervisión, que dieron fe y conformidad a la recepción provisional de la obra.

Si bien como se dijo esta recepción arrojó diferentes observaciones para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtúa de modo alguno el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

Fíjese, que la recepción provisional fue originada por el Acta de Inspección conjunta previa a recepción de obra de fs. 71, en el cual expresamente, el Fiscal de Obra, el Gerente de Supervisión y Empresa Constructora, expresaron que: “…se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las clausulas del contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional… Es dado en la ciudad de Oruro a horas 14:00 del día 15 de diciembre del 2020”.

El hecho de que existiese observaciones, como ya se dijo no desvirtúa el trabajo efectuado, de contrario demuestra el grado de avance, incluido con los contratos modificatorios; es más a fs. 137 cursa el Acta de Recepción definitiva de 15 de junio de 2021 en el que la Empresa supervisora juntamente el contratista, afirmaron que se cumplió con el procedimiento estipulado según contrato para esta recepción, aclarando la incomparecencia del Fiscal de Obra; es decir, que como las observaciones fueron enmendadas, no existiendo ningún óbice técnico o de algún ítem, Supervisión llamó a la entrega definitiva de la obra.

Cabe resaltar que la entidad recurrente, basa su posición negativa, en que la recepción fue con la anterior gestión, amparándose en formalidades que no hacen a la verdad material de la ejecución de la obra, porque en el caso del Contrato Modificatorio N° 1, la aprobación del mismo por el Concejo Municipal, no es atribución ni responsabilidad de la Empresa, quien continuó con la ejecución de la obra, generando las Planillas Nos. 21, 28 y la 30 que fueron debidamente aprobadas conforme consta de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente, correspondiendo su pago.

En lo que respecta al Contrato Modificatorio N° 2, este fue aprobado por Fiscalización de la Obra, conforme consta de fs. 83 a 90, y si bien no fue elaborado el contrato, esto no enerva el resultado y validez del mismo; es más, en el Acta de la entrega provisional de la obra, dentro de los datos del proyecto, se hace referencia a la existencia de este segundo contrato modificatorio, aceptándola implícitamente, al validar esta entrega con las observaciones ya indicadas y suscribiendo la misma por la comisión de recepción compuesta por personeros del GAM contratante.

Consecuentemente no existe vulneración al art. 89 del DS 181, referido a los contratos modificatorios, en cuanto a los porcentajes de modificación, porque la entidad recurrente computa los plazos como si no existiesen los contratos modificatorios porque no estarían aprobados, aspecto que, por lo ampliamente señalado anteriormente, demuestra que no es cierto, ejecutando la modificación con el asentimiento de Supervisión y el Fiscal de Obra, además fue su propia instancia de fiscalización que los aprobó expresamente, conforme la cláusula 30.4 del Contrato primigenio.

2. Errónea valoración de la prueba, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.

Acusó que la Sentencia, dispuso el pago de las Planillas N° 21, 28 y 30, sin mencionar las pruebas en que se basa y de qué forma las valoró para declarar probada en parte la demanda, limitándose a señalar las fojas de ciertos documentos, sin existir la individualización de las pruebas y su compulsa, incurriendo en una errónea e incompleta valoración de la prueba, siendo, similar la situación, con la prueba presentada con la demanda reconvencional. Además que, alegó que según el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, existió una aprobación indebida de plazos, de las cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializa en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653; siendo el argumento para referir que existió indebida aprobación de plazos, el Contrato GAMO/DAJ/LPI/N° 001/2015, que en su Cláusula trigésima, numeral 30.4, inc. b), establece que las órdenes de cambio serán aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, que en los hechos fue el entonces Alcalde municipal; en ese sentido, las ordenes de cambio debieron ser firmadas por dicha autoridad.

Al respecto, como se manifestó en el punto precedente, las Planillas Nos. 21, 28 y 30 fueron debidamente aprobadas expresamente por el Supervisor de Obra, el Fiscal de Obra que representa a la Entidad contratante GAM de Oruro y que a su vez cuentan con los informes de Fiscalización con el visto bueno del Jefe de Área de Fiscalización, conforme la documentación de fs. 145 a 167, 168 a 202, 203 a 238, respectivamente, planillas que detallan los trabajos realizados y en los tiempos establecidos al efecto, no conteniendo observación alguna, menos condicionado su aprobación a alguna formalidad administrativa o legal previa.

Nótese que esta aprobación por las instancias administrativas idóneas, conlleva al pago de las referidas planillas, siendo los únicos documentos pertinentes que respalda la ejecución gradual de la obra.

En lo referido a que no se individualizó la prueba testifical, ni se consideró la confesión o la testifical, ello no es cierto porque la Sentencia realizó una ponderación integral de la prueba en conjunto, a efectos de respaldar su decisorio, conforme consta en los fundamentos de la decisión, específicamente en el apartado b.4, y si bien, no expresa literalmente en su análisis, prueba por prueba, ello no significa que se hubiera prescindido de alguno de los elementos probatorios, debiendo leerse e interpretarse en su conjunto; ahora bien por otro lado, no se evidencia que la prueba referida (testifical. confesión o pericial), demuestre la no ejecución de las obras contempladas en las Planillas Nos. 21, 28 y 30, ya que no son idóneas para ello, al haber un procedimiento especifico contractual para su aprobación a cargo de Supervisión y Fiscalización de la Obra, aspecto que de ningún modo fue desvirtuado.

Además, el Informe del Fiscal de Obras de 5 de julio de 2021 y los peritos ofrecidos por el GAM de Oruro, que afirman que existió una aprobación indebida de plazos, de las cuales se tiene una ampliación de 475 días calendarios que se materializa en un retraso de igual tiempo, que corresponde a una multa de Bs33.994,653, denotan fehacientemente que efectivamente existió una ampliación de plazos, (Contratos Modificatorios Nos.1 y 2), por ende al desconocer la existencia de éstos, conllevaría la ampliación del plazo contractual y la generación de multas, lo cual es ilegal e incorrecto al estar implícitamente aprobados los mismos como se fundamentó en los puntos precedentes, consecuentemente no hubo transgresión a la cláusula 30-4) del contrato, referida a las condiciones y porcentajes permitidos para los contratos modificatorios, al computar de modo irreal el retraso en la obra, sin considerar la modificación de los plazos, aceptados y consignados en el Acta de Recepción de Obra Provisional.

Por otro lado, no es cierto que las órdenes de cambio sean aprobadas por las misma autoridad que suscribió el contrato original, porque por un principio de unidad institucional, las nuevas autoridades asumen los mismos compromisos y atribuciones de la anteriores, teniendo la facultad de iniciar los procedimientos administrativos internos para establecer responsabilidades por el incumplimiento de las funciones de dichas autoridades, pero de ningún modo desconocer aquellas planillas que fueron aprobadas por funcionarios competentes y designados al efecto, así como para la recepción de la obra ya sea provisional o definitiva.

Ahora bien, sobre la pretensión de la demanda reconvencional por incumplimiento al contrato -que fue diferida a tiempo de resolver el recurso en cuanto a la forma, al análisis de fondo- se señala lo siguiente:

Corresponde aclarar que la demanda reconvencional, impetra se declare el incumplimiento al contrato principal por deficiencias técnicas emplazadas en la obra, para lo cual basa su pretensión en la efectivización de la resolución de contrato, materializado mediante Nota GAMO 2348/2021 de 19 de agosto. En tal sentido, atinge a esta resolución el análisis de las causales de resolución de contrato en las que se basó el GAMO y que tienen relación directa con la pretendida declaración judicial de incumplimiento de contrato.

Mediante carta notariada CITE GAMO/1969/2021 de 22 de julio, a fs. 280, se notificó a la Empresa Constructora El Ceibo SRL con la intención de resolución de contrato por incumplimiento atribuible al contratista; efectivizada mediante Nota GAMO 2348/2021 de 19 de agosto, resolución que se basó en las siguientes causales:

Primera causal por incumplimiento injustificado al cronograma de ejecución de obra, sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.

Al respecto, revisada esta causal, refiere a las órdenes de cambio N° 2, 3, 4 y 5 y al Contrato Modificatorio N° 1 que no se encontraría aprobados y con referencia al Contrato Modificatorio N° 2, este no hubiese sido materializado con la minuta respectiva.

En ese sentido, corresponde reiterar que cursa en obrados la recepción provisional de la obra, que acredita la existencia de un trabajo efectivo hasta llegar a dicha entrega.

En el acta de recepción provisional de 21 de diciembre de 2020, que cursa de fs. 70 a 78, se hizo una relación de la ejecución del proyecto con la existencia de las ordenes de trabajo, ordenes de cambio y contratos modificatorios que se elaboraron para la ejecución del mismo, que dé inicio conllevó que se tuvieren por aprobados o autorizados los contratos modificatorios, porque de no ser así no se habría arribado a la fase de la entrega provisional de la obra, lo que sin duda, pudo arrojar obligaciones pero que hacen a la fase final para la entrega de la obra definitiva.

No es factible técnica ni legalmente, ni bajo el principio de verdad material que no hubiese existido las ordenes de cambio y contratos modificatorios, sin la autorización previa o aprobación o consentimiento tácito de aquellas, cuando son estas instancias de control contractual, que conocen las modificaciones presupuestarias realizadas o las ampliaciones de plazo efectuadas a través de estos contratos modificatorios; máxime, si el acta de recepción provisional de la obra se encuentra suscrito por la comisión de recepción, compuesta por el GAM de Oruro, a través del Fiscal de Obra, la Unidad de Fiscalización de Obras, la Unidad de Bienes y Servicios, la Dirección de Obras Públicas, el Jefe de Drenaje Urbano, la Unidad de Bienes y Servicios y la Dirección Ejecutora de Asfaltos, y por la Entidad Supervisora la Empresa Salvatierra Ingeniería “SALIN”, a través de su representante legal, su Gerente de Supervisión y el Residente de Supervisión, que dieron fe, y conformidad a la recepción provisional de la obra y que si bien esta recepción arrojo diferentes observaciones, para los cuales se otorgó el plazo de 175 días para su corrección, ello no desvirtuó de ninguna manera el trabajo efectuado para llegar a esa entrega, incluido los contratos modificatorios que implícitamente cumplieron su finalidad.

Es más, esta recepción provisional fue originada por el Acta de Inspección conjunta previa a recepción de obra de fs. 71, en el cual expresamente, el Fiscal de Obra, el Gerente de Supervisión y Empresa Constructora, expresaron que: “…se verificó que se han cumplido todos los trabajos y terminados en concordancia con las cláusulas del contrato, planos y especificaciones técnicas, por lo que corresponde proceder a la recepción provisional… Es dado en la ciudad de Oruro a horas 14:00 del día 15 de diciembre del 2020”.

En esa dinámica, a fs. 137 cursa el Acta de Recepción definitiva de 15 de junio de 2021 en el que la empresa supervisora juntamente el contratista, afirman que se cumplió con el procedimiento estipulado según contrato para esta recepción, a la cual no compareció el Fiscal de Obra, lo que no significa que no existió una entrega provisional con las órdenes de cambio y contratos modificatorios implícitos en ella.

Entonces, no se evidencia la razonabilidad de esta causal; mas aún si nunca ha sido desvirtuado el trabajo efectuado mediante estas modificaciones contractuales.

Segunda causal, por negligencia reiterada en tres oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones técnicas, individualizando al ítem N°1 hormigón premezclado H-28 para los ítems 47. Pavimento Rígido 20cm; ítem 52 Señalización horizontal; ítem 4 Verificación estudios geotécnicos, cálculo y diseño estructural tramitado en la Orden de trabajo N°2; incumplimiento a las especificaciones técnicas en la presentación de los Planos As Built; emplazamiento en la planta y perfil del proyecto con variación entre 20 y 30 centímetros, respecto a la topografía del contratista en relación al diseño original; Variación en cuanto a los niveles de plataforma y de variaciones dependientes.

Al respecto, de inicio corresponde aclarar que no se cumplió el presupuesto de negligencia reiterada que debe entenderse en el sistemático y repetido incumplimiento a alguna orden en específico, para el caso estos supuestos incumplimientos, sólo son observaciones que no se traducen en llamadas de atención y que son extemporáneas a la recepción provisional de la obra.

Además, se ha reiterado que la obra fue recibida provisionalmente por la Comisión de Recepción, en la que se observaron diferentes ítems, dando un plazo de 175 días para su corrección, y que posteriormente la Supervisión y el contratista pidieron la recepción definitiva al haber subsanado las mismas y si bien dicha recepción no fue llevada a cabo por ausencia del fiscal de obra, no podría considerarse sin previo análisis técnico que tales observaciones no fueron subsanadas, menos aún las expresadas en la base para la resolución del contrato, aspecto que trastocaría el derecho fundamental a la defensa.

Consecuentemente, no corresponde por su ineficacia esta causal de resolución aludida.

Tercera causal, cuando el monto de la multa acumule o alcance al 20% del monto total del contrato.

Al respecto, la resolución de contrato no tomó en cuenta las variaciones que sufrió el contrato en su ejecución, mediante las diferentes ordenes de cambio y contratos modificatorios, los cuales presume de inexistentes, calculando en consecuencia días de atraso y multas irreales.

Nótese que precedentemente se argumentó que no se hubiese llegado a una fase de recepción provisional, que dicho sea de paso contempla en sus antecedentes internos las ordenes de cambio, contratos modificatorios 1 y 2, las modificaciones de pago y ampliaciones de plazo, sin que existiesen o estuviesen aceptadas implícitamente las mismas, por ende, no es evidente que se hubieren generado la referida multa.

En esta circunstancia, en apego a la verdad material y a los datos del proceso se constata la ilegalidad de la intención y posterior efectivización de resolución de contrato de 19 de agosto de 2021, consecuentemente se deja sin efecto la misma, no surtiendo efecto resolutorio alguno.

En consecuencia, corresponde casar en parte la Sentencia recurrida.

Recurso de casación formulado por la Empresa CEIBO SRL.

I.- De inicio corresponde aclarar que este argumento si bien esta planteado en el fondo, corresponde al recurso de casación en la forma, siendo respondido de la siguiente manera:

Refirió que la Sentencia apelada, declaró improbada la demanda reconvencional formulada por el GAM de Oruro; sin embargo, en la parte resolutiva impuso determinaciones que están relacionadas con las pretensiones de la reconvención, como multas, plazos, especificaciones técnicas.

Los puntos de hecho a probar, se establecieron en el Auto de calificación del proceso y ninguno de los puntos, se estableció en relación a la demanda principal, el pago de multas, ni de revisión de Planillas aprobadas, ni de ejecución de Boletas de Garantía.

Al respecto, corresponde aclarar que el Auto de calificación del proceso fue puesto a conocimiento de las partes quienes pudieron haber impugnado el contenido del mismo pidiendo la supresión o se incorporen otros puntos de prueba lo cual no aconteció en el caso. Consintiendo el alcance del mismo.

Por otro lado, el pronunciamiento de la Sentencia sobre la acción reconvencional fue expreso, motivado y fundamentado que independientemente de lo acertado o no, respalda su decisión.

Nótese que, la motivación en las resoluciones judiciales emitidas de un fallo, constituye un deber jurídico, consagrado constitucionalmente como uno de los elementos del debido proceso, que se convierte en una garantía procesal para proteger la seguridad jurídica, misma que debe permitir vislumbrar con claridad las razones de decisión por las cuales se confirmó o se modificó el fallo de instancia lo que ocurre en la Sentencia recurrida, deviniendo los argumentos del recurrente en infundados.