CONSIDERANDO I: Antecedentes del proceso
1. Juan Carlos Bleichner Melgar por memorial de fs. 264 a 267, subsanado por escrito a fs. 276 y vta., promovió proceso ordinario de usucapión decenal o extraordinaria inicialmente contra Jesús Bleichner Sánchez, José Nahum Bleichner Vásquez y Sonia Sánchez Moreno de Bleichner, quienes previa citación, los dos últimos, se apersonaron mediante el escrito de fs. 302 a 311, contestando negativamente a la demanda y plantearon excepciones de falta de legitimación o interés legítimo e improponibilidad objetiva de demanda (estos dos excluidos de la relación jurídica procesal por Auto de fs. 637 a 643 vta., en virtud de falta de legitimación pasiva); posteriormente, el primero de los demandados, por escrito de fs. 411 a 424 vta., contestó negativamente a la demanda, planteando excepciones de falta de legitimación y de improponibilidad objetiva de la demanda; asimismo, planteó demandada reconvencional de reivindicación del inmueble ubicado en la zona de San Jorge, calle Ricardo Paita N° 13, signado como lote N° 8, manzana “L”, con una superficie de 1044 m2.
Desarrollándose de esa manera el proceso hasta la emisión de la Sentencia N° 11/2018, de 28 de febrero, corriente de fs. 707 a 720 vta., en la que la Juez Público Civil y Comercial 10° de la ciudad de Tarija, declaró PROBADA la demanda principal de usucapión decenal, a favor de Juan Carlos Bleichner Melgar, sobre la fracción de inmueble de 221,77 m2, contiguo al inmueble de propiedad de Jesús Bleichner Sánchez.
2. Resolución de segunda instancia que al haber sido recurrida en apelación por Jesús Bleichner Sánchez mediante memorial visible de fs. 733 a 747, originó que la Sala Civil, Comercial, de Familia, Niñez, Adolescencia y Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija pronuncie el Auto de Vista N° 144/2023 de 01 de septiembre, corriente de fs. 806 a 819 vta., que REVOCÓ totalmente la Sentencia impugnada; en consecuencia, declaró IMPROBADA la demanda de usucapión sobre la fracción de terreno incoada por Juan Carlos Bleichner Melgar y probada la demanda de reivindicación opuesta por Jesús Bleichner Sánchez, con los fundamentos siguientes:
En cuanto a la denuncia de incongruencia y falta de fundamentación, describió parte del contenido de la Sentencia, donde se expresa que la permanencia del usucapiente en el inmueble fue acreditado; por el contrario, el actor demostró haberse alzado contra el propietario; la transferencia del 30 de enero de 2014, efectuada por los esposos Bleichner-Sánchez en favor de Jesús Bleichner Sánchez, ocurrió cuando la prescripción ya hubiera operado; considerando que el inicio de la posesión fue en el año 2000; si bien hubo el hecho de la gestión 2015 de la construcción del muro perimetral, empero son actos posteriores a la consumación de la prescripción.
Describe los medios de prueba con las que la Juez de primera instancia acogió la demanda.
Señaló que, en el contenido de la demanda, el actor señaló que su padre y su tío realizaron un acuerdo verbal, en sentido de que su tío se quede con la acción y derecho de la propiedad de Villamontes y éste le cedió a su padre parte del inmueble, de esa manera sus padres tomaron posesión de la vivienda desde 1995; posteriormente, el año 1997 se fue a la República de la Argentina y luego, en el año 2000 retornó al inmueble, pasando un tiempo su hermana se fue a vivir con ellos, después, fallecieron sus padres y se quedó solo en la fracción del terreno y su consanguínea en la otra fracción de la vivienda. El inicio de la posesión se la efectuó por los padres del actor en 1995 y, posteriormente, el año 2000, cuando el demandante retorna de la Argentina; con relación al primer punto no existe prueba, puesto que sus padres no efectuaron la regularización de su derecho de propiedad. Con relación al ingreso del actor el año 2000, este no señala a qué título ingresó, existiendo contradicciones en lo que expone el demandante; asimismo, señala que el inmueble hubiera pertenecido a sus padres, por lo que fue habitado en forma conjunta con ellos, que al fallecimiento de los mismos permanecieron en posesión del inmueble con su hermana y cuando ella dejó el inmueble; y más adelante refiere que esa parte le correspondía a sus tíos; de lo que entiende que el actor no gozaba de una posesión exclusiva. La posesión ejercida cuando sus padres se encontraban con vida no sirve para fundar la intención posesoria exclusiva; toda vez que reconocía la titularidad de terceros: por un lado, la de sus padres y, por otro, la de José Nahum Bleichner y Sonia Sánchez, considerando que la superficie total es de 1.044 m2, siendo la superficie a usucapir de 221,78 m2.
Describió el contenido de las declaraciones de los testigos de cargo y descargo, para señalar que, el demandante no ha demostrado la existencia de posesión exclusiva frente a sus legítimos titulares, no existió transformación de tenencia hacia la posesión. Una de las formas de interversión del título es efectuando mejoras. Cita el contenido del Auto Supremo Nº 287/2019, de 01 de abril, e indica que las mejoras válidas para la interversión resultan ser las mejoras de utilidad, y por ello el detentador debe demostrar que realizó las mejoras, transformando e incrementado el valor del inmueble. En el caso de Autos, no se ha demostrado que se haya generado mejoras útiles.
Los testigos no describen que se haya efectuado mejoras, de acuerdo con la prueba testifical se entiende que ya se tenían las construcciones y que a la fecha no han existido modificaciones que denoten el incremento del valor del inmueble, pese a que el testigo Edgar Velásquez refirió que el actor efectuó tareas de mantenimiento; no obstante, la prueba idónea para demostrar este aspecto es una prueba pericial, y como describe la prueba pericial que las construcciones tienen una data de hace 13 años, se entiende que no se efectuó mejoras en el inmueble.
Concluyó señalando que el actor fue detentador hasta después del deceso de sus padres; las facturas por el pago de servicios e impuestos a la propiedad de bien inmueble no acreditan la fecha en la que se generó el cambio del título de la posesión; además, corresponden a la fecha en la que los progenitores del demandante se encontraban con vida. Asimismo, conforme a las certificaciones a fs. 4 y a fs. 440 se evidencia que no se denota una posesión por más de diez años.
El Ad quem concluyó señalando que el demandante ingresó en calidad de detentador, con base en título de mera tenencia, no intervirtió su título en la forma descrita precedentemente, aspecto que no ha sido planteado como argumento de defensa para ser demostrado, siendo que debe existir una fecha determinada a efectos de computar el plazo de ley, ya que la situación del actor es distinta a la que alega posesión. Y en caso de que el bien fue de sus padres, él se constituía heredero continuando con su derecho a la posesión; sin embargo, este hecho no ha sido alegado por el demandante, el propio actor manifestó que ingresó al inmueble por sus padres y no porque de manera personal haya tenido algún trato con los propietarios.
Finalmente, señaló que de fs. 640 a 642 cursa la resolución que declara probada la excepción de falta de legitimación e interés legítimo e improbada la excepción de improponibilidad objetiva de la demanda, la cual ha sido apelada en efecto diferido. Sin embargo, no fue concedida, y al margen de ello en el recurso de apelación no existe pronunciamiento contra la resolución de dichas excepciones.
3. Fallo de segunda instancia recurrido en casación por Juan Carlos Bleichner Melgar por escrito de fs. 836 a 841 vta.; recurso que es objeto de análisis.